Gazdasági Versenyhivatal

Vj-96/2003/20

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Pharma Vision Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (Budajenő) ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolása miatt indult eljárásban tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy az eljárás alá vont által forgalmazott "Femal" elnevezésű étrend kiegészítő tablettának gyógyító hatást tulajdonító, különböző lapokban megjelentetett reklámok és a gyógyszertárakban kihelyezetett termékismertető állításai alkalmasak a fogyasztók megtévesztésére.

E magatartás további folytatását a Versenytanács a határozat kézhezvételétől megtiltja.

A Versenytanács kötelezi az eljárás alá vontat 2.000.000 Ft (Kétmillió forint) bírság megfizetésére, amelyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557 számú bírságbevételi számla javára köteles megfizetni.

A határozat felülvizsgálatát a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Fővárosi Bíróságnak címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható keresettel lehet kérni.

Indoklás

A Gazdasági Versenyhivatal versenyfelügyeleti eljárást indított a Pharma Vision Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. ellen, mert felmerült, az eljárás alá vont megsértette a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 8.§-ának rendelkezéseit a "Femal" elnevezésű étrend kiegészítő tabletta népszerűsítése során.

I.

Az eljárás alá vont, a vizsgált termék

• 1.

  A 2002. évben alakult, amerikai és dán tulajdonban lévő eljárás alá vont fő tevékenysége az élelmiszer-nagykereskedelem. Ennek keretében forgalmazza egyebek között az étrend kiegészítő "Imedeen", a gyógyszernek nem minősülő, hangulatjavító "Modigen" és a fogyókúrás "Milky Diet 7 és 17" elnevezésű termékeket.

• 2.

  A Fodor József Országos Közegészségügyi Központ Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézete (a továbbiakban: OÉTI) 2003. február 13-i keltezésű szakvéleményében rögzítette, hogy az eljárás alá vont a 43/2002. (V.14.) FVM-EüM-GM együttes rendeletben előírt vizsgálatra megküldte részére a 30 és 60 darabos csomagolású, Svédországból importált "Femal" étrend kiegészítő tablettát. Az OÉTI megállapította, a vizsgált termékminta a közölt összetétel, illetve a tápanyagok deklarált mennyisége és a csatolt vizsgálati jegyzőkönyvek alapján kielégíti a rendelet 2. számú melléklete II.1. pontja szerinti étrend kiegészítő készítmények iránt támasztott követelményeket.
  
  Az OÉTI által jóváhagyott ún. pótcímketerv egyebek között a következőt tartalmazza: "A termék hatóanyagai (pollen kivonat és E vitamin) hozzájárulhatnak mind az aktív, mind a változó korban (menopauza) lévő hölgyek jó közérzetéhez."
  
  Az eljárás alá vont a "Femal" tablettát elsősorban gyógyszertári, kisebb részben kozmetikai nagykereskedéseken, illetőleg gyógynövényszaküzleteken, gyógyszertárakon és kozmetikusokon keresztül értékesíti 2003. márciusától.

• 3.

  A női klimax tüneteinek, így a vegetatív és pszichés panaszok, fizikai elváltozások kezelésére, enyhítésére számos termék kapható a magyar piacon, így például hormonpótló készítmények, növényi alapú hormonmentes gyógyszerek, gyógyhatású termékek, gyógyteák, étkezési növényi olajok, valamint növényi alapú étrend kiegészítők. A "Femal" tabletta ez utóbbi kategóriába tartozik. A termék piaci részesedése nem tekinthető jelentősnek.

II.

Az eljárás alá vont vizsgált magatartása

• 1.

  Az eljárás alá vont által sem vitatottan 2003. április és május hónapjában legalább nyolc alkalommal több (összesen több százezer példányban megjelenő) napi, heti és havi lapban jelent meg az a reklám, amely a következőket tartalmazta:
  "femal
  enyhíti a női gyötrelmeket
  A nők életében az egyik legkevésbé várt időszak a klimax, a változás kora. A folyamat azokra a viharos évekre emlékeztet, amikor a serdülőből érett nő lesz, csak épp ellenkező előjellel. A természetben, mint sok más problémára erre is megvan a megoldás.
  Már a patikákban is kapható az az egyedülálló technikával előállított gyógyhatású szer, mely a pollenekben rejlő jótékony hatás segítségével teszi kellemesebbé ezt a gyötrő időszakot.
  A Femal olyan tiszta, természetes termék, melyet svéd tudósok fejlesztettek ki, kifejezetten erre a célra termesztett növények termőinek és pollenjeinek felhasználásával. A Femal tabletta jelentős eredményeket ért el a klimax idején jelentkező problémák kezelésében, a tünetek enyhítésében."
  
  Az eljárás alá vont előadása a Gazdasági Versenyhivatal bejelentés nyomán tett megkeresése után, nyilatkozata szerint 2003. májusában módosította a reklámok szövegét.
  
  Az eljárás alá vont az alábbiak szerint változtatta meg a reklámot:
  "femal
  enyhíti a női gyötrelmeket
  A nők életében az egyik legkevésbé várt időszak a klimax, a változás kora. A folyamat azokra a viharos évekre emlékeztet, amikor a serdülőből érett nő lesz, csak épp ellenkező előjellel. A természetben, mint sok más problémára erre is megvan a megoldás.
  Már a patikákban is kapható az az egyedülálló technikával előállított készítmény, mely a pollenekben rejlő jótékony hatás segítségével teszi kellemesebbé ezt a gyötrő időszakot.
  A Femal olyan tiszta, természetes termék, melyet svéd tudósok fejlesztettek ki, kifejezetten erre a célra termesztett növények termőinek és pollenjeinek felhasználásával. A Femal tabletta jelentős eredményeket érhet el a klimax idején jelentkező problémák kezelésében, a tünetek enyhítésében."

• 2.

  A "Femal" gyógyszertárakban kihelyezett, az eljárás alá vont nyilatkozata szerint körülbelül 5.000 példányban készült termékismertetője egyebek között a következőket tartalmazza:
  "Már a patikákban is kapható az az egyedülálló technikával előállított gyógyhatású szer, mely a pollenekben rejlő jótékony hatás segítségével teszi kellemesebbé ezt a gyötrő időszakot."
  "Számos klinikai tanulmány igazolta, hogy a Femal tabletta jelentős eredményeket ért el a klimax idején jelentkező problémák kezelésében, a tünetek enyhítésében. A kísérletekben 43 és 58 év közötti, a menopausa tipikus tüneteivel rendelkező hölgyek vettek részt.
  A 3 hónapig tartó kísérlet során 24 szimptómát vették figyelembe. Az eredmények meglepően jók voltak. A 24 tünetből 19 jelentősen csökkent. A kísérletekben résztvevők mellékhatásokról nem számoltak be.
  A napi 2 tabletta segítségével jelentősen csökkennek a klimax idején jelentkező kellemetlen tünetek.
  További tanulmányok igazolják, hogy a Femal nem csak klimax idején, hanem a termékeny időszakban is hatékony. Csökkenti a menstruáció előtt jelentkező tünetek jelentős részét, mint az ingerlékenység, hangulatváltozás, puffadás és súlygyarapodás, melyet a szervezet túlzott vízvisszatartása okoz. A Femal PMS idején szintén javítja a hangulatot és a közérzetet."
  
  Az eljárás alá vont nem tudott arra vonatkozó információt szolgáltatni, hogy a termékismertető jelenleg hozzáférhető-e a fogyasztók számára.

• 3.

  A vizsgálat kiterjedt a "Femal" tabletták dobozában található, a klimax okozta gyötrelmeket, a "Femal" klimax és termékeny, a menstruáció előtti időszakban kifejtett hatását részletesen ismertető belső tájékoztatóra is, amely szerint "a Femal a női egészség két fő időszakában is igen hatékony. Klinikai tanulmányok igazolják, hogy a Femal enyhítve a nők kellemetlenségeit javítja közérzetüket."
  "Tanulmányok igazolják, hogy a Femal nem csak klimax idején, hanem a termékeny időszakban is hatékony."
  "Klinikai tanulmányok szerint a Femal hatékonyan csökkenti a menstruáció előtt jelentkező tünetek jelentős részét..."

III.

Az Állami Népegészségügyi és Tisztiorvosi Intézet véleménye

Az Állami Népegészségügyi és Tisztiorvosi Intézet (a továbbiakban: ÁNTSZ) a "Femal" elnevezésű termék gyógyhatású szerként történő népszerűsítésével kapcsolatban megállapította, a termék forgalmazása nem sérti az élelmiszerekről szóló 1995. évi XC. törvény, illetve a 10/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet rendelkezései, mivel

• -

  a termék külső csomagolásán jól látható a "Femal étrend kiegészítő tabletta" felirat, az OÉTI és KERMI engedélyek száma, illetve a hatóanyag megnevezése (pollen kivonat és E vitamin),

• -

  a készítmény betegtájékoztatóján a szer közérzetjavító hatását, összetételét, adagolását, tárolására és szedésére vonatkozó figyelmeztetéseket tartalmazza,

• -

  sem a külső csomagoláson, sem a dobozban található betegtájékoztatón nem szerepel az "egyedülálló technikával előállított", a "jelentős eredmények" kifejezés és a "gyógyhatású szer" megállapítás.

Az ÁNTSZ megítélése szerint ugyanakkor a készítmény népszerűsítése (reklámja) a Tpvt. 8.§-a (2) bekezdésének a) pontjába ütközik, alkalmas a fogyasztók megtévesztésére.

IV.

Az Országos Gyógyszerészeti Intézet véleménye

• 1.

  Az Országos Gyógyszerészeti Intézet (a továbbiakban: OGYI) Budapest Főváros Közigazgatási Hivatala Fogyasztóvédelmi Felügyelőségének megkeresésére adott, a Gazdasági Versenyhivatal rendelkezésére álló válaszában kiemelte, a "Femal" készítmény az OÉTI engedélyével mint étrend kiegészítő kerül forgalomba, azonban a reklámban a forgalmazó gyógyhatású szerként hirdeti, a reklám - a fogyasztókat megtévesztve - kizárólag gyógyszer kategóriájában megengedhető indikációt tartalmaz.
  
  Az OGYI szerint a reklám megtévesztő reklámnak minősül, illetőleg sérti az élelmiszerekről szóló 1995. évi XC. törvény 19.§-a (3) bekezdésének b) pontját is.

• 2.

  A Gazdasági Versenyhivatalnál az eljárás alá vont magatartását kifogásoló bejelentő csatolta az OGYI részére adott válaszát. Az OGYI tájékoztatást adott arról, hogy a "Femal" tablettához hasonló más, rozspollen-kivonatot tartalmazó tablettát gyógyszerként regisztrálta. Nem rendelkezik arra vonatkozó adatokkal, hogy a "Femal" tablettának bizonyították-e a reklámozott gyógyhatását, illetve hogy meghatározott-e pl. a virágporban és kivonatában a fitoösztrogén-tartalom, amely ilyen hatásokat kiválthat.
  
  Az OGYI megítélése szerint az OÉTI által jóváhagyott címkeszöveg ["a termék hatóanyagai (pollen kivonat és E vitamin) hozzájárulhatnak mind az aktív, mind a változó korban (menopauza) lévő hölgyek jó közérzetéhez"] nem tartalmaz gyógyhatásra utalást. A reklámanyag ettől jelentősen eltér, klinikai vizsgálatokra való utalásokat tartalmaz, s egyértelműen gyógyszertípusú hirdetés.

V.

A Fodor József Országos Közegészségügyi Központ Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézete véleménye

A Gazdasági Versenyhivatalnál az eljárás alá vont magatartását kifogásoló bejelentő eljuttatta a Gazdasági Versenyhivatalhoz az OÉTI megkeresésére adott válaszát.

Az OÉTI megállapította, hogy az általa készített, 2003. február 13-i keltezésű szakvélemény mellékleteként jóváhagyott pótcímketerv szövege megegyezik a termék dobozán feltüntetett magyar nyelvű pótcímke szövegével. A készítmény dobozában található kétoldalas tájékoztatót ugyanakkor részére nem mutatták be, azt az OÉTI jóváhagyása nélkül helyezték el. Az OÉTI aláhúzta, a belső tájékoztatón feltüntetett indikációkat a termék az OÉTI-től nem kapta, azok feltüntetése önkényes eljárás volt. Az OÉTI által vizsgált és jóváhagyott címkeszöveg nem tartalmaz gyógyhatásra utalást, tekintettel arra, hogy élelmiszereken ilyen nem tüntethető fel. A belső tájékoztató szöveg a terápiás célú gyógyszerkészítményeknél használatos, a fogyasztók részére megtévesztő lehet.

Az OÉTI kiemelte, a rendelkezésére bocsátott dokumentáció nem tartalmaz olyan adatokat, amely a termék gyógyhatását kívánná bizonyítani, alátámasztani. A vizsgált termékminta a közölt összetétel, a tápanyagok deklarált mennyisége és az OÉTI vizsgálati jegyzőkönyvei alapján kielégíti a 43/2002. (V. 14.) FVM-EüM-GM rendelet 2. számú mellékletének II.1. pontja szerinti étrend kiegészítő készítmény iránt támasztott követelményeket.

Az OÉTI megjegyezte, a virágporoknak, pollen tartalmú készítményeknek az erőnlétet fokozó hatást lehet tulajdonítani és egyúttal tápértékkel rendelkező anyagok.

Az OÉTI rendelkezésére bocsátott dokumentációban említést tesznek a felhasznált pollen kivonatok allergén mentességéről. Az allergéntől való mentességet jelenleg az Enzyme Allergo Sorbent Test (a továbbiakban: EAST) módszerrel határozzák meg. Az ily módon meghatározott EAST értékek nem allergizáló termékeknél 0,2 alatt maradnak. Az OÉTI a közölteket nem tartotta elfogadhatónak, így az általa elfogadott pótcímketerven figyelmeztetés is szerepel.

VI.

A vizsgálati jelentés

A vizsgálati jelentés szerint az eljárás alá vont által a fogyasztóknak adott tájékoztatások az ún. "fogva tartott", azaz valamilyen egészségügyi probléma miatt kiszolgáltatottabb fogyasztók, jelen esetben a változó korban lévő nők figyelmét ragadja meg. A tájékoztatás azt sugallja, hogy egy teszteléssel alátámasztott, a megfelelő egészségügyi hatóság által jóváhagyott gyógytermékről van szó.

A vizsgáló mind a lapokban elhelyezett reklámok, mind a termékismertető jogsértő voltának megállapítását, a jogalap nélkül állítások elhagyására való kötelezést, a címketervnek megfelelő - az étrend kiegészítők fogalmi kereteit nem meghaladó - termékismertető elkészítését, valamint bírság kiszabását javasolta.

VII.

Az eljárás alá vont védekezése

• 1.

  Az eljárás alá vont előadta, nem volt és jelenleg sincs abban az anyagi helyzetben, hogy a "Femal" tabletta forgalomba helyezése előtt piackutatást végeztetett volna erre szakosodott cégekkel. Saját, illetve a gyártó cég tapasztalatai alapján döntött a forgalmazás mellett.
  
  AZ OGYI általi engedélyezést azért mellőzte, mert nem szeretett volna 2-3 évet veszíteni az engedélyezési eljárás miatt. Az étrend kiegészítő termékek piacán már vannak korábbi tapasztalatai, valamint a gyártó javaslata alapján született a döntés, hogy a terméket az OÉTI-vel engedélyezteti. Jelezte, hogy a termék az Európai Unió tagállamaiban is "food suplement"-ként kerül forgalomba.
  
  Álláspontja szerint jogszabályi előírást nem sért azzal, hogy a reklámokban nincs külön utalás a termék étrend kiegészítő jellegére, mivel a csomagoláson ez szerepel.

• 2.

  Az eljárás alá vont benyújtott több, klinikai vizsgálatot ismertető anyagot, illetve egy gyártói nyilatkozatot arról, hogy a 2003. júniusában befejezett klinikai teszt eredményeit pár hónap múlva fogják publikálni. Az eljárás alá vont a Versenytanács által tartott tárgyaláson becsatolta az által hivatkozott klinikai vizsgálat jegyzőkönyvét, azzal, hogy az eredmények nyilvánosságra hozatala két hónap múlva várható.
  
  Az eljárás alá vont becsatolta továbbá a "Perimenopausal symptoms such as hot flushes and mood swings are reduced by a standardised polen and pistil extracts" című kiadványt. Az ismerteti azon, a "Femal" hatékonyságát alátámasztó felmérés eredményeit, amely úgy készült, hogy a menopausa tüneteiben szenvedő japán nők a "Femal" egy hónapos szedését követően postai úton válaszoltak egy kérdőívre.
  
  Kiemelte, nem fogadható el, hogy az egyébként létező klinikai tanulmányokra nem lehet hivatkozni.

• 3.

  Az eljárás alá vont 2003. május 19-i nyilatkozata szerint az összes reklám szövegét megváltoztatta és a kifogásolt "gyógyhatású szer" kifejezést a jövőben nem használja sem a hirdetésekben, sem a termék ismertető anyagaiban. A "gyógyhatású szer" kifejezés és a bizonyosságot sugalló "teszi" szó valóban megtévesztő lehet, ezért intézkedett haladéktalanul a reklám szövegének módosítása iránt, így önkéntesen jogkövető magatartást tanúsított.

• 4.

  Az eljárás alá vont előadta, a Versenytanács előzetes álláspontjának ismeretében a nagykereskedések irányában intézkedett, hogy a vizsgált belső tájékoztató ne kerüljön elhelyezésre a termék dobozaiban mindaddig, amíg az OÉTI azt jóvá nem hagyja.

• 5.

  Az eljárás alá vont szerint nem indokolt vele szemben bírságot kiszabni, különös tekintettel a termék értékesítéséből befolyó árbevétel csekély voltára.

VIII.

Jogi háttér

• 1.

  A Tpvt. 8.§-a (1) bekezdésének első mondata szerint tilos a gazdasági versenyben a fogyasztókat megtéveszteni. Ugyanezen cikkely (2) bekezdésének a) pontja alapján a fogyasztók megtévesztésére alkalmasnak minősül, ha az áru ára, lényeges tulajdonsága - így különösen összetétele, használata, az egészségre és a környezetre gyakorolt hatása, valamint kezelése, továbbá az áru eredete, származási helye, beszerzési forrása vagy módja - tekintetében valótlan tényt vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állítanak, az árut megtévesztésre alkalmas árujelzővel látják el, vagy az áru lényeges tulajdonságairól bármilyen más, megtévesztésre alkalmas tájékoztatást adnak.
  
  A Tpvt. 9.§-a szerint a használt kifejezéseknek a mindennapi életben, illetőleg a szakmában elfogadott általános jelentése az irányadó annak megállapításánál, hogy a tájékoztatás a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e.
  
  A Tpvt. 77.§-a (1) bekezdésének d) és f) pontja értelmében az eljáró versenytanács határozatában megállapíthatja a magatartás törvénybe ütközését, illetőleg megtilthatja a törvény rendelkezéseibe ütköző magatartás további folytatását.
  
  Az eljáró versenytanács a Tpvt. 78.§-ának (1) bekezdése alapján bírságot szabhat ki azzal szemben, aki a Tpvt. rendelkezéseit megsérti. A bírság összege legfeljebb a vállalkozás előző üzleti évben elért nettó árbevételének tíz százaléka lehet. A (2) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményeire - így különösen a jogsérelem súlyára, a jogsértő állapot időtartamára, a jogsértéssel elért előnyre, a jogsértő felek piaci helyzetére, a magatartás felróhatóságára, az eljárást segítő együttműködő magatartására, a törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell meghatározni. A jogsérelem súlyát különösen a gazdasági verseny veszélyeztetettségének foka, a fogyasztói érdekek sérelmének köre, kiterjedtsége alapozhatja meg.

• 2.

  Az emberi felhasználásra kerülő gyógyszerekről szóló 1998. évi XXV. törvény 4.§-ának a) pontja értelmében gyógyszernek minősül az olyan anyag vagy azok keveréke, illetve olyan készítmény, amelyet betegség megelőzése, felismerése, kezelése vagy élettani funkció fenntartása, helyreállítása, javítása vagy módosítása céljából emberi szervezetben vagy emberi szervezeten alkalmaznak. A 6.§ (1) bekezdése szerint ha törvény másként nem rendelkezik, gyógyszer - a magisztrális és galenusi gyógyszer kivételével - csak akkor kerülhet forgalomba és akkor alkalmazható, ha a külön jogszabályban meghatározott hatóság a gyógyszer-törzskönyvbe bejegyezte, forgalomba hozatalát engedélyezte. A gyógyszer-törzskönyvbe történő bejegyzés feltételeit a törvény tartalmazza, így egyebek között a 7.§ (1) bekezésének b) pontjában rögzítve, hogy a hatóság a vizsgálati készítményt akkor jegyzi be a gyógyszer-törzskönyvbe, ha annak hatásossága - a külön jogszabályban meghatározott eseteket kivéve - klinikailag is bizonyított.
  
  A gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények nyilvántartásáról és forgalomba hozataláról szóló 10/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet 2.§-a szerint gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmény az a természetes eredetű anyagot tartalmazó készítmény, amely kedvező biológiai hatással rendelkezik, orvosi előírás nélkül is alkalmazható és amely előírásszerű használat esetén egészségi ártalmat nem okoz. Az 1.§ (2) bekezdése kimondja, hogy gyógyító hatásra utalással terméket - a jogszabályban meghatározottak kivételével - csak a rendelet előírásai szerint lehet előállítani és forgalomba hozni. A 6.§ előírja, a rendelet hatálya alá tartozó új készítmény akkor hozható forgalomba, ha azt az OGYI nyilvántartásba vette és a forgalomba hozatalát engedélyezte. A 13.§ (2) bekezdése szerint a készítmény gyógyszertárban forgalmazható. A gyógyszertártól eltérő forgalmazás lehetőségét a nyilvántartásba vételi adatok alapján az OGYI határozza meg a forgalombahozatali engedélyben. A 15.§ (3) bekezdése értelmében a készítmény reklámozása az OGYI által jóváhagyott használati utasítás szövegével összhangban a forgalomba hozatali engedély birtokában lehetséges.
  
  Az élelmiszerekről szóló 1995. évi XC. törvény 2.§-ának 1. pontja szerint élelmiszernek minősül minden olyan növényi, állati - beleértve a mikroorganizmusokat is - vagy ásványi eredetű anyag, amely változatlan, előkészített vagy feldolgozott állapotban emberi fogyasztásra alkalmas. Nem minősül élelmiszernek a gyógyszer, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyag és készítmény, a gyógyvíz, továbbá a nem csomagolt ivóvíz és ásványvíz. Ugyanezen cikkely 17. pontja szerint különleges táplálkozási igényeket kielégítő élelmiszer az olyan élelmiszer, amely speciális összetétele, illetőleg különleges gyártási eljárása miatt különbözik az általános fogyasztásra használt élelmiszerektől, ezáltal olyan személyek igényeit elégíti ki, akik emésztésük, anyagcseréjük, fiziológiai állapotuk és életkoruk miatt az általánostól eltérő élelmiszert igényelnek. A törvény 6.§-ának (1) bekezdése rögzíti, hogy a különleges táplálkozási igényeket kielégítő élelmiszer és az új élelmiszer kizárólag engedéllyel állítható elő és hozható forgalomba, míg a (2) bekezdés kimondja, a különleges táplálkozási igényeket kielégítő élelmiszerek előállítását és forgalomba hozatalát az OÉTI engedélyezi. A jogszabály részletesen szól a fogyasztók tájékoztatásának a kérdéséről, az élelmiszerek csomagolásán elhelyezendő és elhelyezhető információkról. A 18.§ (2) bekezdése értelmében jelölésnek minősülnek az adott élelmiszerre vonatkozó szavak, számok, védjegyek, képek, ábrák és jelek, amelyeket az élelmiszer csomagolásán, címkéjén, gyűrűjén, fémrészén, gyűjtőcsomagolásán helyeznek el. A 19.§ (3) bekezdésének b) pontja kiemeli, hogy a jelölésnek olyannak kell lennie, amely nem vezeti félre a fogyasztót, ezért nem állíthatja vagy sugallhatja, hogy az élelmiszer megelőz, kezel, gyógyít valamilyen betegséget, ha a tudományos ismeretek szerint ilyen tulajdonságokkal nem rendelkezik. A 20.§ előírja, hogy az élelmiszerek reklámozása során szolgáltatott vagy sugallt információknak összhangban kell lenniük a 19.§-ban foglaltakkal.
  
  Az élelmiszerekről szóló 1995. évi XC. törvény végrehajtásáról szóló 1/1996. (I. 9.) FM-NM-IKM együttes rendelet 12.§-ának (2) bekezdése szerint a különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszerek főbb típusait és az ezekkel szemben támasztott követelményeket a rendelet 8. számú melléklete tartalmazza. A 13.§ (1) bekezdése kimondja, a különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszer előállítása és/vagy forgalomba hozatala iránti kérelmet a rendelet 10. számú melléklete szerint az OÉTI-nek kell benyújtani. A különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszerekről (beleértve az étrend-kiegészítőket és a funkcionális készítményeket) szóló 8. számú melléklet megkülönbözteti a különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszereket, illetőleg az étrend-kiegészítők és funkcionális készítményeket. A különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszerek közé tartoznak a testtömegcsökkentés céljára előállított csökkentett energiatartalmú élelmiszerek, a csecsemők és kisgyermekek számára készült bébiételek és feldolgozott gabonalapú élelmiszerek, a nagy izomerő kifejtését elősegítő, elsősorban sportolóknak, testépítőknek, nehéz fizikai munkát végzőknek szánt élelmiszerek, a szénhidrát anyagcserezavarokban szenvedők számára készült diabetikus élelmiszerek és a lisztérzékenységben szenvedők részére készült gluténmentes élelmiszerek. Az étrend-kiegészítő készítmények vitaminokat vagy ásványi anyagokat, vagy természetes antioxidánsokat tartalmaznak külön-külön, vagy kombináltan, és megjelenésük eltér a hagyományos élelmiszerekétől, például kapszulába zárt vagy tablettázott vitamin, ásványi anyag stb. A készítmények lehetőséget adnak az étrendből hiányzó nutritív anyagok pótlására. A funkcionális készítmények a hagyományos élelmiszerekben előforduló, nem létfontosságú (nem esszenciális) anyagokat természetes forrásból izolált vagy dúsított formában tartalmazzák és megjelenésük eltér a hagyományos élelmiszerekétől, például kapszula, tabletta. A hagyományos felhasználás mellett nincs káros mellékhatásuk és az egészségre gyakorolt jótékony hatásuk tudományosan igazolt. Nem tartalmazhatnak a fogyasztók egészségét veszélyeztető anyagokat és fogyasztásuk élettani szempontból nem lehet hátrányos.

IX.

A Versenytanács döntése

• 1.

  A nyereségszerzés érdekében folytatott tevékenység azt a kötelezettséget rója a vállalkozóra, hogy az áruja megismertetése során pontos és ellenőrzött ismereteit közölve hasson közre a vásárlói szándék kialakításában, azzal, hogy a fogyasztói döntéseket befolyásoló közlésnek a fogyasztó tudomására jutásának időpontjában fennálló megalapozottságáról neki kell gondoskodnia. Különösen fontos ez olyan termékek esetében, amelyek értékesítésének középpontjában az emberi egészségre gyakorolt hatásuk áll, s amelyeket elsősorban olyan, a gyógyhatásban bízó fogyasztók vásárolnak meg, akik a fogyasztók speciális csoportját képezik, mivel lényegesen érzékenyebben reagálnak bármiféle, egészségügyi problémájukra megoldást ígérő tájékoztatásra.
  
  Mint azt a Versenytanács legutóbb a Vj-30/2003. számú ügyben hozott határozatában leszögezte, az ilyen termékekkel kapcsolatos piaci tájékoztatásoktól elvárható, hogy a megtévesztésre való alkalmasság kiküszöbölése érdekében az áru jellegéhez igazodóan kellően dokumentált, igazolt, adott esetben klinikailag alátámasztott állításokat tartalmazzanak, illetve ne közöljenek olyan tényeket, körülményeket, melyek - akár a szövegkörnyezetből adódóan - alkalmasak lehetnek a megtévesztésre.

• 2.

  Közérdek fűződik az olyan termékek előzetes bevizsgálásához, ellenőrzéséhez, amelyek hatásukat valamilyen módon az emberi szervezetben vagy az emberi szervezetre fejtik ki, ezért az emberi fogyasztásra szánt termékek forgalombahozatalához hatósági eljárás lefolytatására van szükség.
  
  E termékek gyártása, forgalmazása és reklámozása szigorú, a különböző termékcsoportokat (gyógyszerek, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények, élelmiszerek) élesen megkülönböztető szabályok szerint végezhető. Így külön is kiemelendő egyrészt a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények nyilvántartásáról és forgalomba hozataláról szóló 10/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet 1.§-ának (2) bekezdése, amely szerint gyógyító hatásra utalással terméket - a jogszabályban meghatározottak kivételével - csak a rendelet előírásai szerint lehet előállítani és forgalomba hozni, másrészt az élelmiszerekről szóló 1995. évi XC. törvény 19.§-a (3) bekezdésének b) pontja, amely kiemeli, hogy a jelölésnek (jellemzően a termék csomagolásán elhelyezett információnak) olyannak kell lennie, amely nem vezeti félre a fogyasztót, ezért nem állíthatja vagy sugallhatja, hogy az élelmiszer megelőz, kezel, gyógyít valamilyen betegséget, ha a tudományos ismeretek szerint ilyen tulajdonságokkal nem rendelkezik. A törvény 20.§-a előírja, hogy az élelmiszerek reklámozása során szolgáltatott vagy sugallt információknak összhangban kell lenniük a 19.§-ban foglaltakkal.
  
  Az élelmiszerek, így a különleges táplálkozási igényt kielégítő élelmiszerek, ezen belül az étrend kiegészítők termékcsoportjába tartozó termékek, tehát a "Femal" tabletta esetében is természetszerűleg nem alkalmazhatók a gyógyszerekre, illetőleg a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagokra és készítményekre vonatkozó szabályok, hiszen a termékek sikeresen nem estek át az ezen termékcsoportba tartozó termékekre vonatkozó szigorú engedélyezési eljáráson. Az ilyen termékekre, gyártásukra, forgalmazásukra és reklámozásukra az élelmiszerekről szóló 1995. évi XC. törvény és a végrehajtásáról hozott 1/1996. (I. 9.) FM-NM-IKM együttes rendelet az irányadó. A jogszabályok tehát meghatározzák az étrend kiegészítőnek minősülő élelmiszerek reklámozásának korlátait, megszegésük önmagában ezen előírások megsértésének minősül, ugyanakkor ha az adott reklám, tájékoztatás egyben megtévesztésre is alkalmas, akkor alkalmazandók a Tpvt. rendelkezései is.

• 3.

  A jogszabályi felhatalmazással rendelkező intézmények jogosultak annak elbírálására, hogy egy adott termék Magyarország területén milyen típusú, milyen hatásmechanizmusú áruként hozható forgalomba. A Magyarországon forgalomba hozott, emberi fogyasztásra szánt termékeket ilyen szempontból csak ezek az intézmények minősíthetik, így nem fogadható el egy olyan önkényes vállalkozói döntés, melynek eredményeként egy kizárólag élelmiszerkénti forgalomba hozatalra feljogosító engedéllyel rendelkező termék oly módon kerül értékesítése, amely a terméket nem élelmiszerként, hanem az egészség megőrzésére, illetve helyreállítására alkalmas, gyógyhatású készítményként kínálja a fogyasztóknak.
  
  Mint azt a Gazdasági Versenyhivatal Vj-1/2002. számú ügyben tett megkeresésére adott szakhatósági véleményében az OGYI leszögezte, gyógyhatásra hivatkozni akkor lehet a készítményeknél, ha azt az OGYI engedélyezte mint gyógyszert vagy gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményt. Gyógyhatást tulajdonítani ennek megfelelően egy készítménynek elsősorban akkor lehet, ha azt vizsgálatokkal igazolták és a vizsgálati eredményeket az erre jogosult hatóság értékelte, elfogadta.

• 4.

  Az eljárás alá vont által a fogyasztóknak nyújtott tájékoztatásokban hangsúlyozottan a "Femal" tabletta lényeges tulajdonságának minősül az egészségre gyakorolt kedvező hatás, ez az értékesítés meghatározó eleme. A termék nem mint egyszerű emberi fogyasztásra szánt termék, élelmiszer került ismertetésre és eladásra. Az eljárás alá vont a termék megvásárlására irányuló fogyasztói döntések befolyásolása érdekében kifejezetten gyógyhatásúnak állította be a terméket, ennek megfelelő ígéreteket fogalmazva meg, annak ellenére, hogy nem áll rendelkezésére olyan, valóban szakszerű, hiteles és befolyástól mentes szakértői véleményen alapuló hatósági álláspont, sem olyan szakszerűen lefolytatott, az illetékes hatóságok által elfogadott klinikai vizsgálati eredmény, amely az eljárás alá vont által a terméknek tulajdonított tulajdonság meglétét alátámasztaná.

• 5.

  Figyelemmel a fentiekre az eljárás alá vont megsértette a Tpvt. 8.§-a (1) bekezdésének a) pontját, magatartása alkalmas a fogyasztók megtévesztésére.
  
  A lapokban megjelentetett, úgy a 2003. áprilisában és májusában, mint az eljárás alá vont által 2003. májusában módosított tartalmú reklám egyes állításai és összhatása révén a fentiekben kifejtettek alapján alkalmas a fogyasztók megtévesztésre, mert a hatósági vizsgálatok és engedélyek hiányában is gyógyhatást tulajdonít a "Femal" tablettának. Ugyancsak jogsértő a fogyasztók számára a gyógyszertárakban hozzáférhető termékismertető.
  
  A Versenytanács a különböző lapokban megjelent reklámokkal kapcsolatban megállapította, hogy a "gyógyhatású szer" kifejezés mellőzésével a reklám összhatása, jogsértő jellege nem változott meg. A két reklám azt az üzenetet közvetíti a fogyasztók felé, hogy a "Femal" nem egy élelmiszer, étrend kiegészítő készítmény, hanem egy olyan, gyógyszertárban kapható, a szükséges hatósági engedéllyel, illetve kutatási háttérrel rendelkező termék, amelynek a megfelelő módon igazoltan gyógyhatása van. Ezt az üzenetet hordozza a gyógyszertárakban hozzáférhető termékismertető is.
  
  A Versenytanács a "Femal" tabletták dobozában található termékismertető (belső tájékoztató) esetében jogsértést nem állapított meg, tekintettel arra, hogy a fogyasztók számára az csak eshetőlegesen, külön kérésre volt hozzáférhető. Ugyanezen okból azonban a Versenytanács nem tudta figyelembe venni azt, hogy a termék dobozán feltüntetésre kerül az étrend kiegészítő jelleg, mivel a doboz fogyasztói döntés meghozatala előtti kézhez vétele nem szükségszerű eleme a döntési folyamatnak, illetve még ennek esetleges előfordulása sem fosztja meg jogsértő jellegétől a Tpvt-be ütköző, a fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolására alkalmas tájékoztatásokat, mivel a versenyjogsértés már megvalósult a reklámközlések nyilvánosságra kerülésével.
  
  Az eljárás alá vont magatartása oly módon alkalmas a fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolására, hogy az a változó korban lévő nők egyes problémáinak kezelésére szolgáló különböző termékek piacán kedvezőtlen hatást válthat ki, különös tekintettel arra, hogy a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények a vonatkozó jogszabályi előírások szerint csak gyógyszertárban vagy az OGYI által megadott forgalombahozatali engedélyben meghatározottak szerint értékesíthetők, míg a "Femal" tabletta egyéb értékesítési csatornákon keresztül is értékesítésre kerülhet, így a jogszabályoknak megfelelően eljáró versenytársak úgy az engedélyezés költségei és időigénye, mint az értékesítési lehetőségek korlátozott volta következtében versenyhátrányba kerülnek az eljárás alá vonttal szemben.

• 6.

  A Versenytanács szerint indokolt a "Femal" tablettával kapcsolatos jogsértő magatartás további folytatásának a megtiltása, amely tartalmilag a tényállásban meghatározott reklámok további megjelentetésének és a gyógyszertárakban hozzáférhető tett termékismertető ismételt előállításának, az esetlegesen meglévő, gyógyszertárakba még nem került példányok fogyasztók számára való hozzáférhetősége lehetővé tételének megtiltását jelenti. A Versenytanács nem írta elő, hogy az eljárás alá vont intézkedjen a gyógyszertárakban még fellelhető terméktájékoztatók bevonása iránt, mivel - figyelemmel a példányszámra, az alkalmazás kezdő időpontjára - okkal feltételezhető, hogy igen csekély számú terméktájékoztató található még a gyógyszertárakban.

• 7.

  A Versenytanács bírságot szabott ki az eljárás alá vonttal szemben. A bírság összegének megállapítása során a Versenytanács súlyosbító körülményként vette figyelembe, hogy az érintett termék az emberi egészségre gyakorol hatást, s e tulajdonsága áll az értékesítés középpontjában.
  
  A Versenytanács figyelembe vette az is, hogy megtévesztésre alkalmas, a fogyasztók speciális, a reklámok által különösen befolyásolható, egészségügyi problémáikra megoldást kereső csoportját megcélzó tájékoztatás e fogyasztók széles körét érte le, illetőleg arra, hogy noha az eljárás alá vont maga is tisztában volt azzal, hogy a termék nem rendelkezik az általa adott tájékoztatással összhangban lévő engedélyekkel (nyilatkozata szerint azért mellőzte az OGYI engedélyezést, mert nem szeretett volna 2-3 évet veszíteni az engedélyezési eljárás miatt), a termékről folyamatosan, több hónapon át a Tpvt-be ütköző tájékoztatást adott.
  
  A Versenytanács tekintettel volt a jogsértő reklámok közzétételének költségeire és az értékesített termékekből származó bevételre is.

• 8.

  A határozat elleni további jogorvoslati jogot a Tpvt. 83.§-ának (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2003. szeptember 24.