Gazdasági Versenyhivatal

Vj-108/2002/34

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Ferrero Magyarország Kft. (Budapest) eljárás alá vont vállalkozás ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolásának tilalma miatt indított eljárás során tartott nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy az eljárás alá vont vállalkozás Kinder tejszeletének "Harapj bele a tejbe" elnevezésű 2002. évi sajtóbeli reklámozása a fogyasztók megtévesztésére alkalmas.

E magatartás folytatását megtiltja a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül.

Vele szemben 1.000.000.- (azaz Egymillió) Ft bírságot szab ki, melyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül köteles megfizetni a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557. számú bírságbevételi számlájára.

E határozat ellen az eljárás alá vont vállalkozás a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett, nem halasztó hatályú felülvizsgálat iránti keresettel élhet.

Indoklás

I.

A Versenytanács az ügyfél előadása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, valamint a 2000. évi CXXXVIII. törvénnyel módosított 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. § (1) bekezdése és 72. § (1) bekezdés b) pontja nyomán készült vizsgálati és kiegészítő jelentés alapján a következő tényállást állapította meg:

A hazai édességpiacon vannak olyan termékek, amelyeket a minőség megőrzése érdekében a fogyasztásig hűteni kell. A hűtés azért szükséges, mert az édesiparban szokásos védőbevonatot nem alkalmazzák, és a melegben gyorsan romló krémet töltenek a termékbe.
A piacon mindössze néhány terméknek vannak ilyen tulajdonságai, amely termékeket az importáló hazai cégek külföldi társ-, vagy anyavállalatai gyártják.
A tejeskrémmel töltött termékek, nem tejtermékek, az össz-édességfogyasztásban kis részarányúak, de piaci szerepük dinamikusan fejlődő.
Hozzávetőleges megállapítás szerint értékben legnagyobb piaci részesedése az eljárás alá vont vállalkozás (a továbbiakban: Ferrero) Kinder tejszeletének van, amit követ a versenytársak Danon Snack-je, illetve Rolly és Dolphy nevű terméke.

A Ferrero cukor-édesség nagykereskedelemmel foglalkozó cég ismert terméke a Raffaello, a Ferrero Roche, a Moncheri, a Kinder-termékek, a Nutella. stb.
2001. évi nettó árbevétele 9 milliárd 416 ezer 871 forint volt, amelyből a Kinder-tejszelet 10 % alatti mértékben részesedett.

A Ferrero 1999-től forgalmazza a Kinder-tejszeletet, akkoriban még Németországból importáltan, melyhez az Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézet (OÉTI) 1999. január 8-a kelettel adott forgalombahozatali engedélyt.
Utóbb a termék származási helye Olaszországra módosult, a termék összetétele is bizonyos mértékben változott, amely körülmény nem érintette az OÉTI által 50060/3701/2000. számon engedélyezett forgalombahozhatóságot.

Az Olaszországból származó Kinder-tejszelet csomagolása a termék összetételére vonatkozóan az alábbiakat tartalmazza, aláhúzottan jelölve a jelen eljárás szempontjából kiemeltnek tartott közléseket:

"Friss, tejeskrémmel töltött sütemény. Készült: pasztőrözött friss tej(38 %) növényi zsiradék, cukor, búzaliszt, sovány tejpor, méz (5 %), vaj, tojáspor, korpa, sovány kakaó, emulgeáló szerek (zsírsavak mono és digliceridjei), glukóz szirup, térfogatnövelő szerek (ammóniumkarbonát, piro foszfát, szódabikarbóna), aroma: természetes vanillin, glutin, só."

A csomagoláson további közlés: "Színező anyagot és tartósítószert nem tartalmaz". A csomagolás vitaminokat nevesítetten egyáltalán nem, az ásványi anyagok közül kálciumot és foszfort tüntet fel. A 28 gr nettó tömegű forgalmazott termék kálciumtartalma 56 mg (7 % RDA).

A Ferrero termékeit a fogyasztók körében teszteltette, aminek eredményeképpen megállapították, hogy a Kinder tejszeletet fogyasztották leginkább tízóraira, uzsonnára.

A Ferrero 2002. május 22. és június 14. között a Kinder-tejszelet reklámozásaként összesen 15 alkalommal jelentetett meg a sajtóban reklámot az alábbi táblázat szerint:

Újság megnevezése	Megjelenés időpontja
Best	június 7., 14.
Wellness	május 23.
Meglepetés	június 5., 12.
Nők Lapja	május 22., 29.
Tina	május 22., június 12.
Tina Extra	június 6.
Gyöngy	május 30.
Hölgyvilág	május 30., június 6.
Kiskegyed	június 4., 11.

A Ferrero a sajtóbeli reklámozással közel azonos időszakban tévébeli reklámozást is folytatott. Az üzleti titkot képező reklámköltség kb. egytizede esik sajtóbeli népszerűsítésre. A termék árbevétele a kampánykezdetet jelentő május végén 2002. áprilisához képest 5 %-kal, júniusban 2 %-kal nőtt, a kampányt követően júliusban pedig - vélhetően a termék hűtés igénye miatt is - 58 %-kal visszaesett.

A sajtóbeli reklám teljes szövege a következő volt:

"Kinder tejszelet
Harapj bele a tejbe!

A tej elengedhetetlenül fontos, természetes táplálék a fejlődő szervezet számára. Képzeljük csak el micsoda tápanyagforrás a kalciumban, E- és B-vitaminokban és fehérjékben gazdag friss tejkrém, a legjobb gabonából, friss tojásból és egy csepp mézből készült könnyű piskóta közé ágyazva! Ez a Kinder tejszelet.

A tápanyagokban gazdag összetevőkből álló Kinder tejszelet olyan ízletes, frissítő finomság, amely kizárólag természetes, egészséges és válogatott alapanyagokból készül.
A termék kíváló minőségét az egyedülálló gyártási technológia garantálja, amelynek köszönhetően a hűtőben tárolt Kinder szeletek tartósítószer nélkül is megőrzik eredeti, természetes ízüket.

Táplálkozástudományi kutatások szerint ajánlott naponta többször kevesebbet enni, mert így nem terheljük meg szervezetünketés megkönnyítjük a tápanyaglebontást.
A Kinder tejszelet éppen ezért a legideálisabb táplálék tízóraira és uzsonnára egyaránt. Ugye milyen egyszerű módja ez az egészséges táplálkozásnak?!

Kinder A legtöbb, amit egy anya adhat a gyermekének!"

II.

A Gazdasági Versenyhivatal figyelemmel a Tpvt. 69. § (1) bekezdésére, a Tpvt. 70. § (1) bekezdése szerint eljárást indított a Ferrero ellen, mert úgy vélte, hogy a fentebbi reklám aláhúzottan jelölt állításai fogyasztómegtévesztésre alkalmasak, amelyek beleütközhetnek mind a módosított 1997. évi LVIII. törvény (Grtv.), mind a Tpvt. idevonatkozó törvényi tilalmaiba.
Utóbb az eljárást kiterjesztette a "Micsoda tápanyagforrás a kálciumban, E és B vitaminokban gazdag" állításra is, amelyet a Versenytanács szaggatott aláhúzással jelölt a reklámszövegben.

III.

A Versenytanács - előrebocsátva, hogy a vizsgálat a jogsértést részben tartotta megalapozottnak, a Ferrero pedig az eljárás megszüntetését kérte - a többféle kifogásolt reklámkijelentés értékelésének könnyebb összehasonlíthatósága kedvéért az alábbiakban összegzi az álláspontokat.

Állítás	Ferrero	Vizsgálat	Versenytanács
Micsoda tápanyag-forrás a kálciumban, E és B vitaminokban gazdag.	Az 1996. (I.9.) FM-NM-IkM együttes rendelet 9. számú melléklete nem tért ki a "tápanyagforrás" és a "gazdag" megjelölés alkalmazhatóságára. A 2002. május 30-tól módosult előírásoknak meg nem felelő csomagolóanyag a 43/2002. (V.14.) FVM-EüM-GM együttes rendelet 24. § (3) bekezdése szerint 2003. július 1-ig használható fel.	Jogsértő, mert a reklámállítás indokolatlan az ismert termékenkénti 56 mgr kálciumtartalom miatt. A vizsgálat nem is kifogásolta a csomagolóanyag állítását. Vitaminokat a csomagolás nem nevesít.	Jogsértő, mert a reklámállítás valótlan az 56 mgr csekélynek minősített kálciumtartalom miatt. Ezt igazolja a mindennapi szóhasználatot alátámasztó 1/1996. (I.9.) FM-NM-IkM együttes rendeletének 9. számú mellékletében lévő mennyiségi adat. 2002. május 30-tól pedig a 43/2002. (V.14.) FM-EüM-GM együttes rendelet 20. §-a, illetve a 3. számú melléklet 9. pontja. Vitaminokat a csomagolás nem nevesít.
Friss tejkrém.	Friss tejből készült krém.	Jogszerű, mert a termék a szavatossági határidőn belül forgalmazható, azaz friss tejkrémet tartalmaz.	A tejkrém kozmetikum, helyesebb a tejeskrém szóhasználat, ahogy a csomagolás is tartalmazza.
A legjobb gaboná-ból.	Kifogástalan gabona, rendszeresen átesik a HACCP és az ISO 9002 ellenőrzésen, ezért jogszerű a "legjobb" jelző használata.	Az ellenőrzött, kifogástalan alapanyag nem a legjobb.	Önmagában a jelző jogszerű versenyjogi használatához nem elegendő a hivatkozott előírások betartása. Szükséges a másokénál jobb gabona, mint feldolgozásra kerülő alapanyag bizonyítása.
Friss tojás	A tojáspor "A" minősítésű tojásból származik. A technológia nem teszi lehetővé nyers tojás alkalmazását	Nem kifogásolható, mert a tojáspor friss tojásból készül.	A tojáspor tojásterméknek minősül, azaz nem tojás, ezért a tojáspor szinonimájaként a "tojás" szó jelzőtől függetlenül megtévesztésre alkalmas.
Kizárólag természetes egészséges alapanyagokból.	Jogszerű állítás.	Nem kifogásolható.	Valós állítás, nem kifogásolható azzal a megjegyzéssel, hogy a vizsgált reklámállítástól elkülöníthetően az adalék-anyagok sem tartósítószerek.
Legideálisabb táplálék tízóraira, uzsonnára.	Felmérés szerint a Kinder tejszeletet leginkább tízóraira, uzsonnára fogyasztják.	Jogsértés, mert a felsőfokú állítás nem nyert bizonyítást.	Megtévesztésre alkalmas, mert a terméket érintő felmérésből bizonyítatlan elsőséget kifejező eredményt von le.
A legtöbb, amit egy anya adhat gyerme-kének.	A reklámozásban elfogadott a szuperlatívuszok használata, csak szubjektíven ítélhető meg, nem önmagában, hanem azzal a fogalommal való egységben kell vizsgálni, amelyre vonatkozik.	Jogsértő, mert megerősíti, hogy a táplálékok között a Kinder tejszelet az első.	A reklámmondanivalót lezáró, az anya-gyerek érzelmi kapcsolatra építő, az előzményi kifogásolt állításokat erősítő közlés.

IV.

A Kinder tejszelet hagyományos élelmiszernek minősülő importált termék, amelynek forgalmazhatósági szabályait az 1995. évi XC. törvény (a továbbiakban: Ét.) és a végrehajtására kiadott 1/1996. (I. 9.) FM-NM-IkM. rendelet (Vhr.) tartalmazza, s amelyet 2002. május 30-i hatállyal a 43/2002. (V. 14.) FVM-EüM-GM. együttes rendelet módosított. A rendelkezésekből következően a Ferrero terméknépszerűsítési tevékenységét tájékoztatás adása útján úgy gyakorolhatja (Ét. 20. §), hogy a szolgáltatott vagy sugallt információk összhangban legyenek az Ét. 19. §-ában foglaltakkal, azaz az élelmiszerjelölés különféle előírásaival (pl. megnevezés, összetétel, előállítási, termesztési módszer, stb.), amely rendelkezések egyúttal felhívják a figyelmet a Grtv. szabályainak, végsősoron a Grtv. 15. § (2) bekezdésén keresztül is hatályosuló Tpvt. betartásának szükségességére. Ezeknek az előírásoknak közös célja a fogyasztók tájékoztatási érdekvédelme egyrészt reklám, másrészt versenyjogi szempontból, vagyis a reklámnak a jogszerű fogyasztótájékoztatáson kell alapulnia, amit a Grtv. úgy fogalmaz meg (2. § g) pont), hogy a gazdasági reklám olyan tájékoztatás, amely - egyebek mellett - a termék népszerűsítését, továbbá az áru megismertetését mozdítja elő. Más oldalról megközelítve, csak a jogszabályoknak megfelelő tájékoztatás használható fel valamely termék, vállalkozás népszerűsítésére.
Ebből következően a Ferrero jogszerű reklámozása is csak tájékoztatáson alapulhat, amelynek viszont meg kell felelnie az alátámasztásául szolgáló élelmiszerjelöléseknek (Ét. 20. §, 19. §), feltételezve, hogy ez utóbbi a jogszerű tájékoztatás mércéje, hiszen a termék forgalombahozhatóságának ellenőrzött kelléke.

A Versenytanács gyakorlatában következetesen érvényesíti a reklámszakmai megoldásoktól elhatárolódva, hogy a reklámozási tevékenység alapját képező piaci tájékoztatásban megtévesztésre alkalmas elemek ne legyenek. Csak a valóságnak megfelelő tájékoztatástartalom használható reklámozás céljaira, amelyből következően nem a reklámozásban elterjedt szuperlatívuszok határozzák meg a reklámozás jogszerűségét, hanem a szuperlatívuszok használata csak akkor jogszerű, ha igazolt tényeken alapul. A Versenytanács nem fogadta el a Ferrero azon hivatkozását, hogy a reklámszakmában bevett gyakorlat a felsőfokú reklámozás, amelyhez alkalmazkodnia kell.

Részletezve az eljárással érintett sajtóreklámbeli közlés versenytanácsi értékelését:

"Micsoda tápanyagforrás kálciumban, E-B vitaminban gazdag."
A Vhr. 2002. május 30-ig hatályos 9. számú melléklete, amely az ásványi anyagok és vitaminok felnőttek számára fogyasztásra ajánlott napi mennyiséget tartalmazta, a kálciumot 800 mg-ban, az E-vitamint 10 mg-ban, a B-vitaminokat 1 mikrog-tól, 1,6 mg-ig jelölte meg, s valóban nem használta sem a "tápanyagforrás", sem a "gazdag" fogalmakat, ellentétben a Vhr-t 2002. május 30-ától módosító rendelettel. Ez utóbbi ezeknek a fogalmaknak mennyiségileg kifejezett jogszabályi értelmet adott. E két jogszabálynak azért van a jelen ügy szempontjából jelentősége, mert a köznapi nyelvben szokványos két fogalom versenyjogszerű, avagy jogszerűtlen használatának alátámasztására szolgálnak a 2002. május 30-a előtti és utáni időszakra, annak rögzítésével, hogy 2002. május 22-ével a Ferrero a sajtóbeli reklámozást megkezdte, illetve a Vhr. módosított hatálybalépését követően a Ferrero a jogszabályváltozásra tekintet nélkül 2002. június közepéig nem hagyott fel a sajtóbeli reklámozással.
Ismerve a termék kálcium tartalmát (56 mg), s azt a tényt, hogy vitaminokat a csomagolás nem is nevesít, a Tpvt. 9. §-ában foglalt azon értelmezési elvet követve, hogy a használt kifejezéseknek a mindennapi életben elfogadott általános jelentése az irányadó annak megállapításánál, hogy a tájékoztatás a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e, a Versenytanács álláspontja szerint a termék se kálciumban, se vitaminokban nem bővelkedik, függetlenül az idevonatkozó szakmai szabályozás rendelkezéseitől és változásától. Ennek cáfolatát a Ferrero sem adta, holott a Grtv. 17. § (3) bekezdéséből következően a reklám ténybeli állításainak bizonyítási terhét viseli.
Az ezirányú védekezés ráirányítja a figyelmet a tej fogyasztásának fontosságát hangsúlyozó, önmagában nem is kifogásolható bevezető reklámmondatra, amely a kifogásolt következő mondatbeli állításokkal együttértelmezve még a Kinder tejszelet tejtermék voltának hamis látszatát is kelthette. Éppen ezért a Versenytanács közömbösnek tartotta a Ferrero köztudomásra való hivatkozását, miszerint mindenki előtt ismert a tej kálciumban, vitaminban való gazdagsága, hiszen a Kinder tejszelet nem tejtermék.

"Friss tejkrém".
A Ferrero a termék csomagolásán a friss tejeskrém kifejezést használta, amely a magyar nyelvben a tejből készült krémre utal. Ezzel szemben a tejkrém kozmetikai kifejezés, bár feltehetően a fogyasztói tájékoztatásban ez zavart nem kelt és egyetlen fogyasztó sem feltételezi kozmetikai készítmény felhasználását az élelmiszerben.
Az eljárás során felmerült, hogy a tejkrém friss jelzővel sem használható jogszerűen, mert a tej és a tejtermékekre vonatkozó élelmiszerkönyvi előírások a jövőben módosulni fognak. A Versenytanács a jelen eljárásban is hangsúlyozza, hogy értékelése összhangban a reklámtörvényi szabályozással versenyjogi szempontú. Ebből következően valamely még hatályba nem lépett jogszabályi rendelkezés megszegése egyrészt emiatt, másrészt pedig önmagában más jogszabályok megszegése automatikusan versenyjogi marasztalhatósággal nem jár.

"A legjobb gabonából."
A Ferrero elegendőnek tartotta állításának igazolására a különféle előírások, önkéntesen vállalt magas szintű követelmények teljesítését, de utóbb arra is hivatkozott, hogy a Ferrero üzletpolitikájának része a piacon az adott időpontban kapható legjobb gabona beszerzése. Szerinte a felsőfokú jelző akkor is használható jogszerűen, ha a piacon több, azonosan jó minőségű gabonából választhat a Ferrero.
A Gazdasági Versenyhivatal bíróság által megerősített gyakorlata, hogy piaci magatartásként a felsőfok használata más versenytársak, illetve termékek közül való kiemelést tartalmaz, s éppen ezáltal valamely tulajdonság eltérő voltával irányítja magára versenyjogszerűen vagy jogszerűtlenül a figyelmet. A magyar nyelv szabályai szerint az egyes számú alak - a legjobb gabonából - csak azt jelentheti, hogy egyetlen gabona minőségét kell a legjobbként jellemezni, amelynek következménye az állítás bizonyításának szükségessége, akár abból a szempontból, hogy a Ferrero a vásárlás időpontjában a piac legjobb gabonáját vette meg, akár abból a szempontból, hogy a versenytársakénál jobb minőségű gabonából készíti a terméket. Mindezek bizonyításával azonban a Ferrero adós maradt.

"Friss tojás".
A versenyjogszerű szóhasználat megállapítása érdekében a Versenytanács elsődlegesen vizsgálta a tojás és a tojáspor fogalmak jelentését a Tpvt. 9. § szellemében aszerint, ahogy a kifejezéseket a fogyasztók értelmezhették.
Az idevonatkozó szakmai előírás (MÉ.1-3-1907/90.) meghatározza a tojás fogalmát. Eszerint tojás az a héjas tojás, amely emberi fogyasztásra alkalmas vagy iparilag hasznosítható, kivéve a törött, a keltetett és a főtt tojást, vagyis a tojásport tojásként nem sorolja fel. A tojáspor szabványos meghatározását az MSZ.7074 tartalmazza akként, hogy a tojáspor folyékony tojástermékből gyártott olyan termék, amelyből a víztartalmat szárítással elvonják, s ilymódon por alakú vagy granulált termék nyerhető, aminek gyártásához szabványos tyúktojás használható fel. A kétféle előírás egybevetéséből megállapítható, hogy a szakmai előírások különbséget tesznek a tojás és a tojáspor között, s ezzel egybehangzó a mindennapi élet szóhasználata is, amely nem azonosítja egymással a tojást és a belőle készült tojásport. Ha pedig a tojás nem tojáspor, akkor a tojásport nem is lehet "friss tojás"-nak nevezni, azaz a jelzőhasználat értelmezhetetlen a tojás és a tojáspor fogalmi azonosságának megítélése körében. Ennélfogva közömbös az is, hogy a Ferrero tojáspora "A" minőségű tojásból "származik". Természetszerűleg nem vehette figyelembe a Versenytanács azt sem, hogy a gyártási technológia nem teszi lehetővé a nyers tojás felhasználását, hiszen ez a körülmény a reklámozás jogszerűtlenségét erősíti.

"Kizárólag természetes alapanyagokból."
A Versenytanács osztja a vizsgálat és a Ferrero azon álláspontját, hogy a Kinder tejszelet természetes alapanyagokból készül és e tények reklámbeli kiemelése nem tiltott. Az emulgeáló és a térfogatnövelő egyes szerek sem tartalmaznak tartósítószert adalékanyagként, s a forgalombahozhatóság szempontjából megengedetten a termék összetevői között szerepelhetnek.

"Legideálisabb táplálék tízóraira, uzsonnára."
A Ferrero egy közvéleménykutató társaság felméréséből azt vonta le, hogy a Kinder tejszeletet fogyasztók többsége tízóraira, uzsonnára fogyasztotta a terméket, amit a Ferrero a "legideálisabb" kifejezés kíséretében jelenített meg a kifogásolt reklámban. Ez a történeti előzmény - saját termékek tesztje - természetszerűleg a kifogásolt állításból nem következtethető a fogyasztók számára, s ezért nem is értelmezhető, hiszen a Tpvt. 9. § szerint az értelmezést a fogyasztók szempontjából kell megejteni a használt kifejezéseknek a mindennapi életben elfogadott jelentése szerint. Ráadásul e szóhasználattal a Ferrero saját termékei fogyasztási értékrendjéből termékét kiragadta és önkényesen a piac felsőfokkal illetett helyére állította. Ebből következően kérdéses, hogy miféle táplálékok között, bizonyítottan avagy egyáltalán bizonyíthatóan kölcsönöz-e elsőséget a Ferrero termékének. Nyilvánvalóan a fogyasztók számára az édességféléknél van ideálisabb táplálék tízóraira, uzsonnára is, valamilyen gyümölcs, zöldség, stb. fogyasztásával.

A taglalt kifogásolt állítások egyenként csekély jogsértések, alkalmatlanok arra, hogy a termék minőségéről a fogyasztók a valóshoz képest lényegesen módosult minőségről szerezzenek benyomást.
Együttes hatásuk következtében azonban a termékminőségnek a valóságosnál kedvezőbb látszata keletkezhet, amire ráerősít az önmagában versenyjogilag nehezen értékelhető reklámzárógondolat.
A reklám egységében való értelmezést továbbfolytatva, a "legtöbb, amit egy anya adhat a gyermekének" kijelentés a fentiek tükrében túlzó, s érdemtelenül helyezi - az anya-gyermek érzelmi kapcsolatra építve - értékrendileg fontos helyre a terméket, amely azt kétségbe nem vont elismertsége ellenére - nem illeti meg.

A Versenytanács a Grtv. 7. §-ába, illetve a Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontjába ütköző jogsértést megállapította (Tpvt. 77. § (1) bekezdés d) pont), a magatartás folytatását megtiltotta (Tpvt. 77. § (1) bekezdés f) pont).

A Versenytanács a bírság kiszabásnál súlyosítóként az egyes jogsértések összeadódó jellegéből eredő minőségkép lényeges változását, a hasonló termékek közötti verseny éleződését, enyhítő körülményként a viszonylag csekély számú sajtómegjelenést - amelyre viszont a televízióbeli reklámozás fokozottan felhívhatta a figyelmet -, továbbá a reklámköltséget és annak megoszlását vette figyelembe.

A Tpvt. szerinti határozat elleni jogorvoslati jogot a 83. § biztosítja a Ferrero számára.

Budapest, 2003. január 6.