Vj-86/2006/26

Nyomtatható verzió PDF formátumban

Ügyszám: Vj-86/2006/26 .

A Gazdasági Versenyhivatal eljáró versenytanácsa a Biovit Pharma Kft. (Szeged) eljárás alá vont vállalkozás ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolása miatt indult eljárás során meghozta az alábbi

határozatot

Az eljáró versenytanács megállapítja, hogy a Biovit Pharma Kft. a fogyasztók megtévesztésére alkalmas magatartást tanúsított, amikor a VigRX kapszuláról honlapján, a terméket népszerűsítő reklámanyagokon, és a termék külső csomagolásán a készítmény termékkategóriájának nem megfelelő kijelentéseket téve gyógyhatás hamis látszatát keltette.

Az eljáró versenytanács a Biovit Pharma Kft.-t 2.000.000.- Ft (Kettőmillió forint) bírság megfizetésére kötelezi, amelyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557 számú bírságbevételi számla javára köteles befizetni.

A határozat felülvizsgálatát a kézhezvételétől számított 30 napon belül a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó keresettel lehet kérni.

Indoklás

I.
A vizsgálat indításának körülményei

A Gazdasági Versenyhivatal (továbbiakban: GVH) tudomására jutott, hogy a Biovit Pharma Kft. (a továbbiakban: eljárás alá vont, a Kft., ill. Társaság)

  • az általa működtetett ( www.potencianovelo.hu ) honlapján;

  • az eljárásban érintett VigRX for Men megnevezésű kapszula külső csomagolásán;

  • a terméket népszerűsítő reklámanyagokon

a készítmény termékkategóriájának nem megfelelő, vélelmezhetően szakmailag nem kellően alátámasztott megállapításokat szerepeltet.
Ezért a Gazdasági Versenyhivatal az eljárás alá vont vállalkozás ellen versenyfelügyeleti eljárást indított a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló többször módosított 1996. évi LVII. törvény (továbbiakban: Tpvt.) 67. § (1) bekezdése, valamint 70. § (1) bekezdése alapján.

II.
Az eljárás alá vont vállalkozás

A Társaságot 2 magánszemély alapította 2004. év szeptemberében. A Kft. jegyzett tőkéje 3 millió forint. A vállalkozás főtevékenysége élelmiszer jellegű vegyes kiskereskedelem. 2005. évi nettó árbevétele: 209.577.000.- Ft.

A Kft. megalakulása óta különféle étrend-kiegészítők és kozmetikai termékek forgalmazásával és népszerűsítésével foglalkozik. Jelenleg az eljárásban érintett "VigRX" kapszulán kívül egy hölgyek számára ajánlott gabonatabletta, egy szőrnövekedést gátló spray és egy ajakdúsító, regeneráló krém értékesítéséből származik bevétele a cégnek (14. számú ügyirat 8. számú melléklete). Az eljárásban érintett vállalkozás 2005. január és 2006. május 31. közötti értékesítési adatai termékenkénti és hónaponkénti bontásban a 10. számú ügyirat titkosan kezelendő 4. számú mellékletében találhatók.

Az eljárásban érintett terméket 2005 novembere óta forgalmazza a Társaság. 2005. november és 2006. júniusa között a vállalkozás termékértékesítéséből a "VigRX" kapszula 23,85 %-kal részesedett.

A vállalkozás által a termék népszerűsítésére fordított reklámköltségeket, reklámhordozónkénti és hónaponkénti bontásban a 14. számú ügyirat titkosan kezelendő 5. számú melléklete részletezi.

III.
Az eljárásban érintett piac fogalma és jellemzése

Az érintett piacot termékoldalról a potenciazavarok kezelésére szolgáló gyógyszerek, és az e célt szolgáló, különféle összetételű étrend-kiegészítő készítmények alkotják. Részben helyettesítő termékekként figyelembeveendők még gyógyászati segédeszköz üzletekben és sex shopokban értékesített erekciót stabilizáló készülékek.

Földrajzi piacnak az ország egész területe tekinthető. Az eljárás alá vont vállalkozás által forgalmazott "VigRX férfiasság növelő kapszula" a reklámanyagokban szereplő telefonszámon, a Társaság internetes honlapján történő regisztrációt követő megrendeléssel, illetve a patikákban szerezhető be. Az érintett piacon jelenlévő gyógyszerek csak orvosi vény alapján gyógyszertárakban kaphatók, a különféle összetételű étrend-kiegészítők pedig a gyógynövény- és bio termékeket értékesítő üzleteken keresztül, illetve közvetlenül a forgalmazó cégektől való beszerezhetőségre tekintettel jelen vannak, s potenciálisan jelen lehetnek az ország bármely részén.

IV.
Az eljárásban érintett potencia zavarok javítására szolgáló termék piacának általános jellemzése

Hazánkban a fizikai vagy pszichés eredetű merevedési (potencia) zavar körülbelül 500-700 ezer férfit és partnerét érinti. A probléma orvos általi kezelési lehetőségei:

  • -

    hormonpótlás

  • -

    gyógyszeres terápia

  • -

    injekciós terápia

  • -

    intrauretális terápia

  • -

    vákuum terápia

A merevedési zavarok orvos általi kezelésének elterjedtebb módja a gyógyszeres kezelés.

Hazánkban jelenleg három gyógyszergyártó társaság forgalmaz az OGYI által engedélyezett és nyilvántartásba vett gyógyszert. A Pfizer Kft. a "Viagrá"-t; a Lilly Hungária Kft. a "Cialis"-t, a Bayer Hungária Kft. pedig a "Levitrá"-t. Az érintett piacon jelenlévő készítmények közül piacvezető a 1999 óta forgalmazott "Viagra" vény köteles gyógyszer, melyet Magyarországon körülbelül 15.000 ember szed rendszeresen.

A gyógyszereken kívül több társaság forgalmaz különféle általuk potencianövelő és afrodiziákum hatással felruházott készítményt, étrend-kiegészítőt (pl. a Vj-8/2005 számú versenyfelügyeleti eljárásban érintett "VIVAX"; a Vj-74/2005 számú versenyfelügyeleti eljárásban érintett "POTEMIX").

V.
Kifogásolt magatartás

A Társaság internetes honlapokon (vö. 1. pont), televíziós reklámfilmek sugárzásán (vö. 2. pont) kívül szórólapon (vö. 3. pont) és a készítményt értékesítő helyeken elhelyezett atrappok segítségével (vö. 4. pont) és újsághirdetések révén (vö. 5. pont) is népszerűsíti az általa forgalmazott "VigRX" kapszulát. A termék kiegészítő, külső csomagolása (vö. 6. pont) is hordoz fogyasztó megtévesztésére alkalmas tartalmakat.

1. Internetes honlapok

A honlap tartalma többször is megváltozott. A versenyfelügyeleti eljárás a b) pontban bemutatásra kerülő, 2006. V. 8. és VII. 4. közötti időszakban fennálló tartalom jogellenesnek megállapítására irányult. A c) pontban jelzett időszakban a versenyjogi szempontból vizsgálandó állítások zöme nem található meg a honlapon. A d) pontban jelzett időszakban ismételten a b) pontban jelzetthez közel álló tartalommal jelent meg a honlap.

1.1. www.potencianovelo.hu weboldal

  • a)

    Az "eredeti" honlap

  • A jelen eljárásban vizsgált első honlapot megelőző - "eredeti" - honlap 2005. október 27-e és 2006. május 8-a között volt elérhető az érdeklődők számára. A honlap tartalma magyar nyelven megfelelt a kanadai székhelyű gyártó cég weboldalának.

  • b)

    A 2006. V. 8. és VII. 4. közötti tartalom

  • A honlapon ebben az időszakban az alábbi menüpontok voltak érhetőek:

    • "Kezdőlap"

    • "VigRX"

    • "Megrendelés"

    • "Elérhetőség"

  • A menüpontokra kattintva a képernyő jobb felső sarkában a "Serkentés, növelés, tökéletesítés" szlogen mellett egy szerelmes pár fotója volt látható. A kép alatt a "Férfiasságnövelő kapszula" felirat és az eljárás alá vont vállalkozás információs vonalának telefonszáma szerepelt. A bal alsó sarokban a Biovit Pharma Kft védjegye, neve és honlapjának címe ( www.biopharma.hu ) került feltüntetésre.

  • A "Kezdőlap" menüpontra kattintva "VigRX potencianövelő kapszula" főcím alatt a férfiak körében egyre inkább jelentkező potencia zavarok kiküszöbölésére szolgáló alternatívák, és a gyógyszerekhez képest az eljárásban érintett termék előnyeinek [1] ismertetése szerepelt. Ezután a készítmény összetételére és hatására vonatkozó rövid tájékoztató volt olvasható, melyet az ún. "Az orvosi közösség álláspontja a VigRX-et illetően" fejezet követett, és a vállalkozás szakorvosának ajánlása zárt.

  • A "VigRX" menüpontra kattintva a szerelmes párt ábrázoló kép alatt a termék dobozának és piramisra emlékeztető külső színes csomagolóanyagának fotója volt látható. A menüpontban fejezetekre bontva a készítmény természetes növényi hatóanyagainak összetételére, azok kedvező hatásaira vonatkozó részletes ismertetés illetve a termék ajánlása került feltüntetésre.

  • Az eljárásban érintett termékre vonatkozóan az alábbi megállapítások szerepeltek:

    • "Serkentés, növelés, tökélesítés"

    • "Férfiasságnövelő kapszula"

    • "egy olyan kiváló minőségű étrend-kiegészítő kapszula , melynek használatával végre újra kiegyensúlyozottan élvezheti a testi szerelmet, maximális örömet nyújtva partnere részére is"

    • "A kutatások során olyan természetes növényi hatóanyagokat használtak fel, amelyek már évszázadok óta ismeretesek a nemi életre gyakorolt serkentő, növelő és tökéletesítő hatásukról, és ezeket a növényeket a legprecízebb mennyiségben és összetételben elegyítve alkották meg a VIG-RX for Men férfiasság növelő kapszulát."

    • "a potencia növelés mellett, a kapszulát folyamatosan (4-6 hónapon át) szedők túlnyomó többsége méret növekedésről számolt be"

    • "kifejezetten arra lett kifejlesztve, hogy tágítsa az erekciós szöveteket, és nagyobbá téve, azokba így több vér legyen képes beáramolni , mint előtte"

    • "csak növényi összetevőkből áll, nem tartalmaz hormonokat, szintetikus anyagokat, vagy kemikáliákat"

    • " Az orvosok által ajánlott bárki számára, hiszen teljesen természetes és hatékony"

    • "kúraszerűen folyamatosan naponta kell szedni, napi adagja 2×1 kapszula, melyet étkezésekkor (reggel és este) javasolt bevenni, hiszen így a növényi hatóanyagok gyorsabban fel tudnak szívódni a szervezetben"

    • "1-4. hét között: ezen időszakban már érezhető a potenciaváltozás, a megnövekedett hosszúságú erekció (merevedés) , valamint az állóképesség javulása is érezhető. 4-8. hét között: a merevedés határozottan erőssé és keménnyé válik, szinte bármelyik napszak alkalmas a szerelmi együttlétre, minden előzetes felkészülés nélkül. 8. hét után: a folyamatos erekciók (merevedés) alkalmával a pénisz feszesebb, keményebb és "stabilabb". Az esetek túlnyomó többségében a 8. hét után (a 16. és 24. hét között) a rendszeres szedők méretbeni növekedésről számoltak be"

    • "hosszútávon és tartósan biztosítja az eredményt"

    • "vény nélkül kapható már a patikákban"

    • "nem változtatja meg a normális vérnyomást"

    • "Napjainkban viszont már nagyon komolyan veszi az orvostudomány a természetes (gyógy)növényekkel való szexuális erőnlét növelését. Az elmúlt évtizedek klinikai tanulmányai támogatják ezek használatát, és egyértelműen és tudományosan hirdetik, hogy a gyógynövényekkel való gyógyászat igenis működik!"

  • A Társaság eljárásban érintett és azt megelőző honlapját a 11. ügyirat 7. melléklete tartalmazza.

  • c)

    A módosított honlap

  • A Kft. írásos nyilatkozata szerint az eljárásban érintett honlapot a versenyfelügyeleti eljárás megindítását követően megváltoztatta. A vizsgálat által kifogásolt - a b) pontban vastagítással kiemelt - szövegek döntő többsége a módosított honlapon már nem található meg. Az eljárás alá vont által beküldött módosított honlapon mindössze egyetlen helyen szerepel a "VigRX" étrend-kiegészítő kapszula, mint "férfiasság növelő" készítmény.

  • Az eljárás alá vont által 2006. július 18-án beküldött módosított weblapot a 10. számú ügyirat CD melléklete tartalmazza.

  • d)

    A vizsgálat lezárása idején irányadó honlap-tartalom

  • Az eljárás alá vont által beküldött átalakított honlap vizsgálat lezárásának időszakában (2006. IX. 7-én) elérthető tartalma nem azonos az eljárás alá vont által beküldött honlap (vö. c) pont) tartalmával. A honlapon a b) pontban felsorolt valamennyi kifogásolt megállítás újra szerepel. A honlapnak csak a fejrésze és grafikai elrendezése egyezik meg az eljárás alá vont által beküldöttel.

1.2. A www.vigrx.hu weboldal

Az 1.1. pontban bemutatott honlap tartalmával teljes mértékben egyező tartalmat hordoz a www.vigrx.hu weboldal. A honlapok időrendben is párhuzamosan változnak.

2. Televíziós reklámfilmek

Az eljárásban érintett terméket népszerűsítő reklámfilm 13, illetve 20 mp-es változatát 2005. december 23-a és 2006. június 4-e között összesen 175 alkalommal - változó sugárzási időpontokban, kiemelt műsorkörnyezetben - sugározta két közszolgálati és három kereskedelmi televízió (Magyar ATV; TV2; National Geographic; m1 és m2).

2.1. A 13 mp-es reklámfilm

  • Képi megjelenítés: A reklámfilm elején egy "VigRX" emblémás fali óra látható szürke háttérben. Az embléma alatt a "férfiasság növelő kapszula" felirat szerepel. A háttér bal felső sarkában az "étrendkiegészítő" kifejezés, az óra alatt, pedig fekete színnel a "20/945-33-32" telefonszám szerepel. Az óra 5 óra 15 percet mutat.
    Az óra nagymutatója - miközben előrehalad a 3-as számról a 10-esre - duplájára nő.
    A reklámfilm következő 3 másodperces részében a képernyőn egy piros színű megtört nyíl alatt az eljárás alá vont vállalkozás információs vonalának száma, felette pedig fekete illetve piros színnel nagy nyomtatott betűkkel a "HOSSZAN TARTÓ POTENCIA" felirat olvasható.
    A szpot következő elemén a nyíl feletti részén egy szerelmes párról készült fénykép előtt az eljárásban érintett termék látható, színes nyomású, piramisra emlékeztető csomagolásban. A filmkocka alsó részének közepén pedig a "20/945-33-32" telefonszám van feltüntetve.
    A reklámfilm bejező, 2 másodpercig részében a színes nyomású, piramisra emlékeztető csomagolásban lévő készítmény mellett, baloldalt piros színnel a "VigRX" név, alatta pedig feketével a "férfiasság növelő kapszula" felirat és a termék internetes honlapjának címe ( www.potencianovelo.hu ), továbbá a vállalkozás információs vonalának száma szerepel.

  • A narrátor részéről a szpot során elhangzó szöveg: "VigRX étrend-kiegészítő férfiaknak - hosszabb, teljesebb, tökéletesebb - természetes hatóanyagok segítségével - VigRX az őserő"

A 13 mp-es reklámfilm főbb szakaszairól készített képek az 1. sz. mellékletben láthatóak.

2.2. A 20 mp-es reklámfilm:

  • Képi megjelenítés: A reklámfilm elején egy "VigRX" emblémás fali óra látható szürke háttérben. Az embléma alatt a "férfiasság növelő kapszula" felirat szerepel. Az óra 4 órát mutat.
    Az első 4 másodpercben az óra mutatói sebesen körbe szaladnak a számlapon, a kismutató a 6-os számon áll meg, a nagymutató pedig a 10-esen. A nagymutató mérete az idő előrehaladtával az eredeti méretének több mint a duplájára növekszik.
    A reklámfilm következő 3 másodperces részében a képernyőn fekete illetve piros színnel nagy nyomtatott betűkkel a "HOSSZAN TARTÓ POTENCIA" felirat olvasható.
    A szpot következő elemén piros színű megtört nyíl feletti részén egy szerelmes párról készült fénykép előtt az eljárásban érintett termék látható, színes nyomású, piramisra emlékeztető csomagolásban.
    A reklámfilm bejező, 5 másodpercig tartó részében a színes nyomású, piramisra emlékeztető csomagolásban lévő készítmény mellett, baloldalt piros színnel a "VigRX" név, alatta pedig feketével a "férfiasság növelő kapszula" felirat és a termék internetes honlapjának címe ( www.potencianovelo.hu ) továbbá a vállalkozás információs vonalának száma szerepel.

  • A narrátor részéről a szpot során elhangzó szöveg: "VigRX a férfi erő"

A 20 mp-es reklámfilm főbb szakaszairól készített képek a 2. sz. mellékletben láthatóak.

A 13 és 20 mp-es reklámfilmet CD-n a 10. számú ügyirat 6.számú melléklete és a 15. számú ügyirat 5. számú melléklete tartalmazza.

A reklámfilmek elkészítésére és sugárzására vonatkozó szerződéseket és az azokért fizetett számlák másolatát a 10. számú ügyirat 5. számú titkosan kezelendő melléklete, továbbá a 14. számú ügyirat 1. és 3. számú titkosan kezelendő melléklete tartalmazza.

3. A terméket népszerűsítő szórólap

A szórólap paralelogramma alakú, mely közepén összehajtva két egyenlőszárú háromszögből áll.

A színes nyomású szórólap elején egy szerelmes pár látható alatta fehér kontúrral, fekete színű megtört nyíl alatt bordószínű háttérben16 mm-es betű nagysággal a "VigRX" szó található, melynek bal alsó sarkában a "for men" felirat olvasható. A háromszög alsó részén az "étrend-kiegészítő kapszula férfiak részére" mondatrész látható.

A szórólap elejének fénymásolata a 3. sz. mellékletben látható.

A szórólap hátsó oldalán a háromszög csúcsától lefelé haladva - bordó színű háttérben, különböző betűmérettel - a "VigRX for men; étrend-kiegészítő kapszula férfiak részére " felirat, a hím nemi jellegre utaló ábrák mellett a " SERKENTÉS; NÖVELÉS; TÖKÉLESÍTÉS ; természetes anyagokkal" szöveg olvasható. A szórólap feltünteti a termék összetevőit és százalékos arányukat. A háromszög alsó részén 18 mm-es fekete színű sávban az eljárás alá vont vállalkozás információs vonalának telefonszáma és a forgalmazó neve látható. A bal alsó sarokban a hím nemi jellegre utaló ábra közepén az eredeti gyártói csomagolású kapszula fényképe található.

A szórólap belső oldalain bordó színű háttérben egy szerelmes pár a háttérrel egybe olvadó fényképére nyomatva, baloldalon a férfiak körében egyre inkább jelentkező potencia zavarok és a probléma kezelésében az eljárásban érintett termék kedvező tulajdonságai nak ismertetése olvasható:

"Az elmúlt évben egyre több figyelmet szentelünk a férfi potencia zavarok megoldásának. Ennek következtében egyre több gyógyszer kapható, mely képes átmeneti megoldást nyújtani a problémára, ha a kívánt együttlétet megelőzően bevesszük azt. Mennyivel jobb lenne azonban, ha a potencia gondok megoldásával egyidejűleg nem kellene ezeket az együttléteket előre megterveznünk, görcsössé téve ezzel a valójában meghittnek szánt pillanatokat- Akkor és ott lehetnénk együtt partnerünkkel, ahol és amikor éppen szeretnénk, és ráadásul mindezt egy nem eseti megoldást nyújtó, kizárólag természetes hatóanyagokat tartalmazó kapszula segítségével. A VigRx For Men étrend-kiegészítő folyamatos szedésével karbantarthatja potenciáját, így újra felhőtlenül élvezheti a szerelmi élet adta örömöket. És hogyan képes működni a kapszula- A kutatások során olyan természetes növényi hatóanyagokat használtak fel, amelyek már évszázadok óta ismeretesek a nemi életre gyakorolt serkentő, növelő és tökéletesítő hatásukról, és ezeket kombinálva, a legprecízebb mennyiségekben elegyítve alkották meg a VigRX for men Férfiasság Növelő Kapszulát. A VigRX For Men egy olyan kiváló minőségű étrend-kiegészítő kapszula, melynek használatával végre újra kiegyensúlyozottan élvezheti a testi szerelmet, maximális örömöt nyújtva partnere részére, aki értékelni fogja a változásokat. Felhívjuk a figyelmet azonban arra, hogy a gyártó tájékoztatása alapján a potencia növekedése mellett a kapszulát folyamatosan szedők (minimum 4-6 hónap) túlnyomó többsége méret növekedésről számolt be."

A jobb oldali háromszögben az eljárás alá vont információs vonalára vonatkozó tájékoztató, a forgalmazó cég pontos megnevezése, továbbá egy figyelemfelhívás található, arra vonatkozóan, hogy előfordulhatnak olyan potenciazavarok, amelyek esetében a készítmény hatóanyagai nem elégségesek. A felhívás alatt 12 mm-es betűnagysággal a "VigRX" szó, alatta pedig 3 mm-es betű nagysággal a "férfiasság növelő kapszula" felirat látható.

A szórólapból 20.000 példány készült. Az eljárás alá vont 2006. szeptember 20-i nyilatkozata szerint a szórólapok 2006. január 31-től, 2006. július 3-ig terjedő intervallumban kerültek terjesztésre gyógyszertárakban, fitotékákban, patikákban, gyógynövény boltokban.

A szórólap belső oldalainak másolata a 4. sz. mellékletben található meg.

A szórólapok készítéséért fizetett számlák másolatát a 15. számú ügyirat titkosan kezelendő melléklete tartalmazza.

4. Az atrapp

Az értékesítő helyeken elhelyezett atrappok (jól szembetűnő reklámok) megjelenése megegyezett a szórólapok elején szereplő képi megjelenítéssel. Az atrappok feliratai is azonosak a szórólapokon található szövegekkel.

Az eljárásban érintett atrappokból 2005. novemberétől összesen 465 db készült. Az eljárás alá vont 2006. szeptember 20-i nyilatkozata szerint csak 200 darabot rendeltek, melyből a partnerekhez 189 darabot juttattak el. Túlgyártás is történt, 2006. február 21-én átvettek 65 darabot, tehát összesen 76 db vár a raktárukban megsemmisítésre. További 200 db idegen nyelvű felirattal készített atrapp külföldi partnereknek került leszállításra. Az atrappok 2005. november 28-tól 2006. július 3-ig terjedő intervallumban kerültek terjesztésre gyógyszertárakban, fitotékákban, patikákban, gyógynövény boltokban.

Az atrappok készítéséért fizetett számlák másolatát a 15. számú ügyirat titkosan kezelendő melléklete tartalmazza.

5. Újságban megjelent hirdetések

A "VigRX" termék népszerűsítése érdekében az írott sajtóban az eljárás alá vont 2005 novembere és 2006 júniusa között 16 különböző napilapban, heti- és havi magazinban, illetve azok eseti kiadványaiban jelentetett meg 1/4; 1/2 és 1/1 oldalas fizetett hirdetéseket.

Az alábbi újságokban és időszakos kiadványokban jelentek meg az eljárásban érintett reklámok:

Nemzeti Sport napilap

25 alkalommal

Blikk TV magazin

19 alkalommal

CKM magazin

6 alkalommal

Playboy magazin

6 alkalommal

"Forma-1 Rajt"

a Nemzeti Sport különkiadása

5 alkalommal

Színes Bulvár Lap

4 alkalommal

Képes Sport hetilap

3 alkalommal

Blikk Nők hetilap

3 alkalommal

Superinfo kiadvány

3 alkalommal

"Futballrajt",

a Nemzeti Sport különkiadása

2 alkalommal

Természetgyógyász magazin

1 alkalommal

Szépség magazin

1 alkalommal

Zafír szórakoztató és életmód

Magazin

1 alkalommal

Tolnai Népújság

1 alkalommal

Sport Autó magazin

1 alkalommal

Látkép magazin

1 alkalommal

Luxus Autó magazin

1 alkalommal

Az újságokban megjelent reklámokban olvasható közlések között szerepelt többek között: a "FÉRFIASSÁG NÖVELŐ KAPSZULA" megjelölés, és a "HOSSZABB, TELJESEBB, TÖKÉLETESEBB" szöveg.

Az újságokban megjelentett hirdetések másolatai jelen határozat 5. sz. mellékletében találhatóak.

A újságok, illetve magazinok kiadójával megkötött hirdetési szerződések és a keretes hirdetésekért fizetett számlák másolatát a 14. számú ügyirat 1. számú titkosan kezelendő melléklete tartalmazza.

6. A kapszula külső csomagolása

Az eljárás alá vont a "VigRX" kapszulát eredeti gyári csomagolásán túl egy színes nyomású piramisra emlékeztető papírgúlába helyezve forgalmazta. A csomagolóanyag grafikai megjelenítése azonos volt a termék népszerűsítésére szolgáló reklámanyagokkal és a társaság honlapjával.

A gúla belsejében a készítményt tartalmazó műanyag flakon stabil tárolására szolgáló betétrész van kialakítva. A gúla egyik oldalán egy trapéz alakú rész van kivágva, melyen keresztül látható a termék eredeti csomagolása. A kivágott részt tartalmazó oldallapon bordó háttérben fehér 20 mm-es betűnagysággal a "VigRX" szó alatta pedig fekete 5 mm-es betűnagysággal a "Férfiasság növelő kapszula" felirat olvasható.

A gúla két, egymással szemben lévő oldala mind képi megjelenésében, mind feliratozásában gyakorlatilag azonos. A két oldal között csak az a különbség, hogy az egyiken a szerelmes párról készült fénykép, míg a másikon a feliratok nagyobb méretűek. A fotó alatt a "VigRX" és a "Férfiasság növelő kapszula" felirat van feltüntetve.

A gúla negyedik oldallapján az eredeti csomagolású termék fényképe látható a hím nemi jellegre utaló ábra közepén. A foto alatt a hím nemi jellegre utaló kisméretű ábrák mellett 5 mm-es betűnagysággal a "Serkentés"; "Növelés", "Tökélesítés" szavak és a "természetes hatóanyagokkal" szövegrész láthatók.

A termék külső, gúla-formájú borítója két-két oldalának másolata jelen határozat 6. sz. mellékletében található.

A Kft. az eljárás során írásos nyilatkozatot tett, mely szerint a vásárlók számára már a régi, papírdobozos csomagolás nélküli termék kerül szállításra. Az eljárás alá vont 2006. szeptember 20-i nyilatkozata szerint a kifogásolt csomagolóanyagban a termék 2005. november 3-tól, 2006. július 3-ig került terjesztésre. "2006. július 3-a után cégünk a vitatott dobozcsomagolás nélkül, magyar nyelvű tájékoztatóval terjesztette a terméket, egészen addig, míg az új tartalmú csomagolóanyag el nem készült. A kifogásolt csomagolóanyagban mintegy 3.000 - 3.300 darabot értékesített cégünk, mert területi képviselőink a patikáknak már a vitatott csomagolásban eladott termékeket is folyamatosan cserélték le."

A dobozok elkészítéséért fizetett számlák másolatát a 15. számú ügyirat titkosan kezelendő 3. számú melléklete tartalmazza.

VI.
Az eljárásban érintett készítmény "engedélyei"

1. OÉTI

  • a)

    A Kft. az általa forgalmazott és reklámozott kanadai gyártmányú "VigRx for men" elnevezésű kapszula étrend-kiegészítőként való magyarországi nyilvántartásba vételét 2005. szeptember 19-én kezdeményezte az OÉTI-nél, a 37/2004 (IV.26.) ESzCsM rendelet 10. §-a értelmében.

    Az OÉTI 2005. szeptember 29-én kelt levelében arról értesítette a Biovit Pharma Kft.-t, hogy a készítményben lévő gyógynövényektől és kivonatoktól elvárható hatások miatt a kapszula nem felel meg a 37/2004 (IV.26.) ESzCsM rendeletben meghatározott étrend-kiegészítők fogalmának, így nem áll módjukban a készítményt e termékkategóriába besorolni és regisztrálni. Levelükben közölték, hogy megítélésük szerint a "VigRX" kapszula gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmény, melynek regisztrációja és forgalombahozatalának megítélése az OGYI hatáskörébe tartozik.

  • b)

    A Kft. ügyvezetője - négy hónappal az elutasítás keltét követően - 2006. február 28-án kelt levelében kifogással élt az OÉTI nyilvántartásba vételt megtagadó döntésével szemben, és kérte annak felülvizsgálatát.

    Az OÉTI 2006. március 20-i keltezésű levelében a termék nyilvántartásba vételéhez kiegészítő dokumentumokat kért be, és a készítmény magyar nyelvű címkéjének megadott szempontok szerinti módosítását írta elő.
    Az OÉTI 2006. május 29-én írásban értesítette a Biovit Pharma Kft-t, hogy tudomásukra jutott, hogy a termék egyik alkotó komponense az Európai Parlament és a Tanács 258/97/EK rendeletének 1. cikkének 2. pontja szerint új élelmiszernek minősül. Az Egyesült Királyság új élelmiszerek engedélyezésében illetékes bizottságának közlése szerint az érintett növényt gyógyszernek tekintik. Az előzőekből eredően a "VigRX" készítmény az Európai Unió területén nem forgalmazható.

    A Kft. kiegészítő adatszolgáltatását - a hiánypótlásra való felhívást követő több mint két hónappal - 2006. május 31-én küldte meg az OÉTI részére.
    Az OÉTI 2006. június 27-én a Kft. részére megküldött levelében megismételte a május 29-én általa leírtakat.

    Az OÉTI és az eljárás alá vont között folytatott levelezés másolatát a 10. számú ügyirat titkosan kezelendő 7. számú melléklete és a 11. számú ügyirat titkosan kezelendő 1. és 2. számú melléklete tartalmazza.

2. OGYI

A Kft. 2005. októberében kérelmezte az OGYI-nál a termék gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményként történő nyilvántartásba vételét.

Az Intézet a benyújtott anyagok előzetes értékelését követően hiánypótlásra szólította fel a Társaságot.
A hiányzó dokumentumokat a cég 2006. április 4-én nyújtotta.

A hiánypótlás beérkezését követően az OGYI Előértékelő Osztálya 2006. április 7-én a készítményre vonatkozó dokumentációt Társosztályának, részletes értékelésre továbbította. A termék OGYI általi vizsgálata még jelenleg is folyik.

Az OGYI engedélyezéshez kapcsolódó dokumentumok és levelek a 10. számú ügyirat titkosan kezelendő 9. számú mellékletében és a 11. számú ügyirat 3-5. számú mellékleteiben találhatók.

VII.
Szakértői vélemények

Az eljárásban érintett vállalkozás által működtetett ( www.potencianovelo.hu ) honlapon, a "VigRX for Men" kapszula külső csomagolásán, illetve a készítményt népszerűsítő reklámanyagokon szereplő megállapítások szakmai megalapozottságának értékelésére a vizsgálat az Országos Gyógyszerészeti Intézetet és az Országos Élelmezéstudományi Intézetet kérte fel.

1. Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézet (OÉTI)

(7. számú ügyirat)

"A megkereső levelükben, 13 pontban idézett szövegek egyike sem jogszerű, mivel élelmiszerekkel és így az étrend-kiegészítőkkel összefüggésben ilyen állítások nem tehetők. Ezeket a hatásokat igazoló tudományos szakirodalmi adatok nem ismeretesek és sértik a jelölésre vonatkozó rendeletek előírásait, valamint a fogyasztók félrevezetését, megtévesztését eredményezhetik.
Fentieken túl szíves tájékoztatásul közöljük, hogy a nevezett cég a szóban forgó készítmény étrend-kiegészítőként történő nyilvántartásba vételét kérte intézetünktől. A termék egyik alkotó komponense az Epimedium saggitatum az Európai Parlament és a Tanács 258/97/EK rendelete 1. cikkének 2. pontja szerint új élelmiszer nek minősül.
Új élelmiszernek kell tekinteni azokat a növényeket ill. növényt tartalmazó készítményeket és egyéb anyagokat, amelyek 1997 májusa előtt nem voltak Európában számottevő mennyiségben, kereskedelmi forgalomban.
Tekintettel arra, hogy a bejelenteni kívánt VigRX for Men elnevezésű készítmény egyik alkotó komponense új élelmiszer nek minősül, a termék az Európai Unió területén étrend-kiegészítőként nem hozható forgalomba . (A céget erről a 2006. május 29-én kelt ad 3381/2005. OÉTI sz. levelünkben értesítettük.)"

2. Országos Gyógyszerészeti Intézet (továbbiakban: OGYI)

(8. számú ügyirat)

"A VigRX for Men kapszula jelenleg nem minősül sem gyógyszernek, sem pedig gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítménynek. A forgalmazó reklámjaiban étrend-kiegészítőként tünteti fel termékét, azonban arról nincsenek információink, hogy a cég az ennél a termékcsoportnál előírt bejelentési kötelezettségét az OÉTI felé teljesítette-e.

A Biovit Pharma Kft. 2005. október 28-án kezdeményezte Intézetünknél a termék engedélyeztetését gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményként, de a beadvány értékelése még folyamatban van, tehát jelenleg a VigRX for Men termék nem hirdethető betegséget megelőző vagy gyógyhatással, sőt, a vonatkozó rendelkezések szerint ilyen tulajdonságra utalni is tilos.

Ugyanakkor elengedhetetlen a fogyasztók tájékoztatása a termékek alapvető tulajdonságait illetően. Véleményünk szerint ennek a két feltételnek egyidejűleg a gyártó/reklámozó úgy tehet eleget, ha a reklám csak a tápanyagok vagy összetevők élettani szerepét (jellegét) közli tényszerűen, de mellőzi konkrét betegségek felsorolását, illetve az olyan utalásokat, amelyek a felsorolt betegségek megelőzését/gyógyítását ígérik. A VigRX honlap ( www.potencianovelo.hu ) és a reklámanyagok megítélésünk szerint nem tesznek eleget a fenti kívánalmaknak, mivel számos olyan utalást tartalmaznak, amelyek túlmutatnak az étrend-kiegészítőktől elvárható hatásokon.

A merevedési zavar - függetlenül annak pszichogén vagy organikus eredetétől - klinikailag diagnosztizálható betegség, ennek megszüntetése valamely készítménnyel tehát szükségszerűen a készítmény gyógyító hatását feltételezi. Mivel a betegség hazánkban is százezreket érint, miközben a betegek nagy többsége még ma is kezeletlen, a kórkép kiemelt jelentőségű és jellegéből adódóan a betegek fokozottan érzékenyek a probléma megoldását ígérő reklámokkal szemben.

A Intézetünkhöz beérkezett megkeresésben felsorolt állítások közül az alábbiakat tartjuk szakmai szempontból sérelmezhetőnek, illetve megjegyzésre érdemesnek:
1.) "a potencia növelés mellett, a kapszulát folyamatosan (4-6 hónapon át) szedők túlnyomó többsége méret növekedésről számolt be" - A potencia növelés gyógyító hatásra utal, ezért kifogásolható. A méretnövelés ezzel szemben nem tekinthető gyógyító hatásnak, csak farmakológiai szempontból meglehetősen valószínűtlennek, de az értékelés jelenlegi stádiumában erről nincsenek részletesebb információink.
2.) "kifejezetten arra lett kifejlesztve, hogy tágítsa az egészségesen működő erekciós szöveteket, és nagyobbá téve, azokba így több vér legyen képes beáramolni, mint előtte" - Az állítás azt sugallja, hogy klinikai kísérletek során kifejlesztett gyógy(hatású)szerről van szó, de ennek hivatalos elismerése Intézetünkben még nem történt meg.
3.) " 1-4. hét után : ezen időszakban már érzékelhető potencia változás, a megnövekedett hosszúságú erekció (merevedés), valamint a fizikai állóképesség javulása. 4-8. hét után : a merevedés határozottan erőssé és keménnyé válik, szinte bármelyik napszak alkalmas a szerelmi együttlétre, minden előzetes felkészülés nélkül. 8. hét után : a folyamatos erekciók (merevedés) alkalmával a péniszt feszesebb, keményebb és "stabilabb". Az esetek túlnyomó többségében a 8. hét után (a 16. és 24. hét között) a rendszeres szedők méretbeni növekedésről számoltak be." - Szintén gyógyító hatásra utaló állítások, amelyek a gyógyhatású készítmény engedélyezési folyamata során cáfolhatóak vagy megerősíthetőek, de étrend-kiegészítőktől nem várhatóak el.
4. "Napjainkban viszont már nagyon komolyan veszi az orvostudomány a természetes (gyógy)növényekkel való szexuális erőnlét megtartását. Az elmúlt évtizedek klinikai tanulmányai támogatják ezek használatát, és egyértelműen és tudományosan hirdetik , hogy a gyógynövényekkel való gyógyászat igenis működik!" - Szakmai szempontból teljes mértékben egyet értünk azzal a kijelentéssel, hogy a gyógynövényekkel való gyógyászat működőképes, és fontosnak tartjuk, hogy ez minél szélesebb körben elismert legyen. Véleményünk szerint éppen ezért kiemelt jelentőségű, hogy csak az előírt vizsgálatok és engedélyezési eljárás lefolytatása után lehessen valamely készítményt gyógyító hatással reklámozni, mert csak ezáltal kerülhető el a természetes gyógymódokba vetett bizalom meggyengülése, amit a hatástalan, sőt esetenként veszélyes készítmények forgalmazása okozhat.

Összefoglalva, a Biovit Pharma Kft. nyilvántartásba vételi kérelmet nyújtott be Intézetünkhöz, mivel VigRX for Men termékét gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményként kívánja elismertetni. Mivel az engedélyezési folyamat még nem zárult le, annak kimeneteléről nem tudunk tájékoztatást adni, így a VigRX for Men gyógyító és egyéb hatásait sem megerősíteni, sem cáfolni nem tudjuk. Elmondható azonban, hogy jelenleg a nevezett termék étrend-kiegészítőnek minősül, így gyógyhatással való hirdetése sérti a vonatkozó tilalmi rendelkezéseket."

VIII.
Az eljárás alá vont vállalkozás álláspontja

A Biovit Pharma Kft. ügyvezetője a Társaság ( www.potencianovelo.hu ) honlapján, a termék kiegészítő külső csomagolásán és a készítményt népszerűsítő reklámanyagokban szereplő megállapítások magalapozottságával kapcsolatban, a termék bejelentési kötelezettségével és engedélyeztetésével, továbbá a folyamatban lévő versenyfelügyeleti eljárással kapcsolatban a következő nyilatkozatokat tette, továbbá a vizsgálat rendelkezésére bocsátotta Dr. Őry-Tóth Csaba adjunktus urológiai szakvéleményét.

1. Az elővizsgálati időszak során tett nyilatkozatok - A 2006. június 8-én kelt beadvány
(11. számú ügyirat)

1.1. A készítmény bejelentési kötelezettségére és engedélyeztetésére vonatkozóan:

"-a vonatkozó ESzCsM rendelet szerinti termék-bejelentési kötelezettségnek cégünk eleget tett.

Az OÉTI első bejelentésünkre írt válaszlevelében közölte, hogy az összetevők alkalmasak a gyógyhatás kifejtésére, így javasolta az OGYI nyilvántartásba vételét a terméknek.
Azonban a termék az Európai Unión belül étrend-kiegészítőként került forgalomba, így a nyilvántartásba vétel mégis az OÉTI hatásköre, így fellebbezéssel éltünk az OÉTI irányába, melynek az OÉTI helyt adott, és hiánypótlásként kérte az angliai hatóságok által kiállított forgalmazási engedélyeket.

Az Egyesült Királyságban kiállított, az angliai szakhatóságok erre vonatkozó hivatalos állásfoglalását csatoltuk az OÉTI-nek, mely tartalmazza az engedélyt a termék forgalmazásáról, valamint azt, hogy a termék forgalmazása Angliában 2004 előtt már megkezdődött. Továbbá ebben az állásfoglalásban van az EU törvény rendelkezése is, mely 2005-ben lépett életbe, és 2011-ig ad lehetőséget a termékek felülvizsgálatára, eddig az időpontig a termék forgalmazása legális, és a jogszabályok szerint a szabad árumozgás az Európai Unión belül nem korlátozható.

Természetesen, mivel rengeteg tanulmányt gyűjtött és készített a gyártó a termék gyógyhatására vonatkozóan, így 2005. október 24-én az OGYI-hoz fordultunk a termék magasabb minősítéséért, és több lépésben az OGYI hiánypótlási kérelmének eleget téve 2006. április 7-én értesített, hogy a terméket a következő vizsgálati stádiumba továbbította.
- bár a termék összetevőinél fogva képes gyógyhatások kezelésére, cégünk ezen dokumentumait, illetve monográfiákat klinikai vizsgálatokra soha semmilyen formában nem tett utalást (ezzel jogkövető magatartást tanúsít), mindaddig nem is fog tenni, míg az OGYI elbírálását hivatalosan is kézhez nem kapja."

1.2. A kifogásolt megállapításokra vonatkozóan:

" serkentés, növelés, tökéletesítés ": potens férfiak esetén a meglévő potenciát serkentheti, növelheti, tökéletesítheti. Az a férfi, aki nem rendelkezik potenciával, betegnek tekinthető, és gyógyszeres vagy gyógyhatású készítményes kezelésre lehet szüksége. Az, ha valaki úgy érzi, hogy testi tünetei alapján A (B, C stb-) vitamin hiányban szenved, még nem tekinthető betegnek. Ezen hiánynak a szintre hozásához, és az adott szinten való tartásához, olyan táplálék-kiegészítőre van szüksége, amely ebben segít, és a hiányt megszüntetni, vagy megelőzi.
Erre utaltunk, és nem sugalltunk gyógyító hatást az OÉTI minősítés megléte mellett.
" férfiasságnövelő kapszula ": a termék eredetileg az európai forgalomba ezen a néven került: "VigRX for Men Virility Enhancement Blend - Herbal Supplement", és ennek a magyar fordítása egy megnevezés, mely szintén nem mutat gyógyító vagy bármilyen gyógyhatásra.
" egy olyan kiváló minőségű (-) ": hiszen, ha maradunk a vitaminoknál, és eredeti állapotba hoztuk a szervezetünket, természetes lesz a kiegyensúlyozottság a mindennapi életben is, így van ez a potenciával is, és az együttlétek maximális örömének elérése nem betegség kezelésnek mondható.
" a kutatások során (-) ": szeretnénk visszautalni a monográfiára és a kutatói, orvosi szakvéleményekre, melyekre a szükséges és elegendő szakirodalmat cégünk csatolni képes.
" a potencia növelés mellett (-) ": ezek tapasztalatok a sokéves forgalmazási időszak alatt, melyet a terméket használók publikáltak. Mindazonáltal megjegyezni kívánom, hogy meglévő méretünk nem számít betegségnek, így itt sem utalunk esetlegesen vélt betegség kezelésére.
" kifejezetten arra lett kifejlesztve (...) ": az összetétel összeállításánál figyelembe vették a gyártó hatóanyagok maximális érvényre jutását, így természetesen van olyan komponens, ami ezt hivatott elősegíteni.
" csak növényi összetevőkből áll (-) ": az összetevők alapján ez egyértelműen beazonosítható.
" orvosok által ajánlott (-) ": a forgalmazó saját honlapján megtekinthetőek az orvosi ajánlások.
" kúraszerűen folyamatosan (-) ": a gyártó javaslata alapján.
" 1-4. hét (-) 4-8. hét (-) 8 hét után (-) ": a klinikai vizsgálatokkal alátámasztott várható időbeni hatások.
" hosszútávon és tartósan (-) ": minden vitamint hosszútávon szedünk, egészen addig, amíg az elért eredmény biztosítani, fenntartani kívánjuk. Ha a megfelelő eredményt elérte, már a szervezet függvénye, hogy mennyi ideig marad biztos az eredmény, ám amennyiben a potenciája ismét csökkenést mutat, célszerű ismételni vagy folytatni a szedést.
" vény nélkül (-) ": ez természetes, hiszen az étrend-kiegészítők nem vényre kapható termékek.
" nem változtatja (-) ": vannak potencianövelő készítmények, melyek a vérnyomás megváltoztatásával érnek el hatásokat, ennél a készítménynél alkalmazott növényi hatóanyagok a vérnyomás megváltoztatására nem alkalmasak.
" napjainkban viszont már (-) ": visszautalunk az orvosi publikációkra, melyet szintén cikkekből, orvosi szakmai lapok megjelenéseiből gyűjtött ki a gyártó, és cégünk részére biztosította, így csatolható az Önök részére."

2. A vizsgálati időszak során tett nyilatkozat - A 2006. augusztus 11-én kelt beadványban:
(14. számú ügyirat 4. számú melléklet)

"a megváltoztatott csomagoló- és reklámanyagokból kész mintapéldányt sajnos nem tudunk Önöknek küldeni, mivel a GVH versenyfelügyeleti eljárás megindítását követően több hivatalos szerv is eljárást indított cégünk ellen (ismeretlen feljelentésre), és az OÉTI szorgalmazta az ÁNTSZ-t, hogy a termék forgalmazásának a beszüntetését rendelje el, így cégünk ezzel egyidőben a szóróanyagok, atrappok, valamint az újonnan készített csomagolási terv gyártását felfüggesztette"

"Ugyanakkor a régi szóróanyagok és attrapok terjesztését felfüggesztettük, valamint a mostani vásárlóknak a régi papírdoboz-csomagolás nélkül kerül szállításra a termék."

"A viszonteladóktól a régi atrappok visszavonása megkezdődött és folyamatban van, a termék régi szóróanyagainak begyűjtésével együtt, és a régi dobozba történő termékékeket is folyamatosan cseréljük a csomagolás nélküli változatra."

"Az új nyomdai anyagok gyártásának folytatásáról vagy annak leállításáról, az ÁNTSZ a forgalmazás megszüntetésének ügyében hozott hivatalos határozatának kézhezvételét követően tudunk dönteni."

3. Dr. Őry-Tóth Csaba adjunktus szakvéleménye:

2005. október 24-i urológiai szakvéleményében[ 3] Dr. Őry-Tóth Csaba adjunktus a "VigRx for Men" étrend-kiegészítő és összetevőinek hatását az alábbiakban összegezte:

"A készítményben található hatóanyagok alkalmasak a férfi betegek vizelési panaszainak csökkentésére.

  • -

    Serona repens: Antidrogen hatású, ami javítja a vizelet sugarát, csökkenti a residuumot, és ezek mellett gyulladáscsökkentő hatása is van az oedema csökkentése mellett - és a férfiasság tonizálására

  • -

    Muria pauma: Ismert afrodiziákum, ami javítja a potenciát, kevés psychostimuláns hatása is ismert. Jótékony hatással bír a neuro-muscularis stimulációra is.

  • -

    Catauba: Szintén afrodiziákum, mely fő alkotóeleme a Yohistrin, mely több gyógyszerben is szerepel. Mindezek mellett psychostimuláns hatás, valamint antibakteriális és antiviriális hatással is bír.

  • -

    Vitamin E: Szintén a neuro-muscularis ingerületvezetésre gyakorolt pozitív hatása miatt javítja a férfi nemi szervek tónusát.

  • -

    Több összetevő más, jelenleg is forgalomba lévő gyógyszer és gyógyhatású készítményekben megtalálható, mely jótékony hatását klinikai tapasztalatok és vizsgálatok is igazolták.

Megítélésem szerint a készítmény jelentősen javítja a betegek vizelési panaszait és tonizálja a férfiasságukat."

IX.
Jogszabályi előírások

1. 2003. évi LXXXII. törvény az élelmiszerekről

A Magyarországon közfogyasztásra szánt, illetőleg forgalomba hozott élelmiszerek előállításának, forgalmazásának feltételére vonatkozó előírásokat a 2003. évi LXXXII. törvény (Ét.) tartalmazza.

Az Ét. 2.§-ának 1. pontja szerint élelmiszernek minősül az európai élelmiszerjog általános elveiről és követelményeiről, az Európai Élelmiszer-biztonsági Hatóság létrehozásáról és az élelmiszer-biztonságra vonatkozó eljárások megállapításáról szóló, az Európai Parlament és a Tanács 178/2002/EK rendeletének (a továbbiakban: 178/2002/EK rendelet) 2. Cikke szerint élelmiszernek minősülő anyag, illetve termék.

A 178/2002/EK rendelet 2. cikke értelmében az élelmiszer fogalma:

"E rendelet alkalmazásában az "élelmiszer" minden olyan feldolgozott, részben feldolgozott vagy feldolgozatlan anyagot vagy terméket jelent, amelyet emberi fogyasztásra szánnak, illetve amelyet várhatóan emberek fogyasztanak el.
Az "élelmiszer" fogalmába beletartozik az ital, a rágógumi, valamint az előállítás, feldolgozás vagy kezelés során szándékosan hozzáadott bármely anyag, többek között a víz is. Az élelmiszer fogalmába beletartozik a 98/83/EK irányelv 6. cikkében - a 80/778/EGK és a 98/83/EK irányelvben megfogalmazott követelmények sérelme nélkül - meghatározott megfelelőségi pontot követően a víz is."

A 2003. évi LXXXII. törvény 2. §-ának 2. pontja szerint új élelmiszernek minősül az új élelmiszerekről és az új élelmiszer-összetevőkről szóló, az Európai Parlament és a Tanács 258/97/EK rendelete 1. Cikkének 2. pontja szerint új élelmiszernek minősülő élelmiszer.

Az Ét. 8. § (1) bekezdése szerint új élelmiszer forgalomba hozatalának a 258/97/EK rendelet 4. Cikke szerinti engedélyezését a Földművelésügyi és Vidékfejlesztési Minisztériumnál kell kérelmezni.

2. 19/2004. (II. 26.) FVM-EszCsM-GKM rendelet az élelmiszerek jelöléséről

A rendelet 3. § (1) bekezdésének b) pontja szerint a jelölés és az alkalmazott jelölési módszer nem tulajdoníthat az élelmiszernek olyan hatást vagy tulajdonságot, amelyekkel az valójában nem rendelkezik.
A 3. § (1) bekezdésének d) pontja szerint a különleges táplálkozási célú élelmiszerekről szóló előírásokban foglaltak figyelembe vételével a tájékoztatás (jelölés, jelölésrendszer) nem tulajdoníthat az élelmiszernek betegség megelőzésére, gyógyításra vagy kezelésre vonatkozó tulajdonságokat, illetve nem keltheti ezen tulajdonságok meglétének benyomását.
A rendelet 3. § (2) bekezdése szerint ez a tilalom vonatkozik az élelmiszerek megjelenítésére, csomagolására valamint az élelmiszerek reklámozására.

3. 37/2004. (IV. 26.) ESzCsM rendelet az étrend-kiegészítőkről

Az élelmiszerekről szóló 2003. évi LXXXII. törvény 20. § (11) bekezdésének b) pontja értelmében e rendelet előírásait a Magyarországon forgalomba hozatalra szánt, élelmiszerként előállított és forgalmazott étrend-kiegészítőkre kell alkalmazni.

A jogszabály előírásai nem vonatkoznak a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményekre, valamint a gyógyszerekre.

A 2. § a) pontja szerint étrend-kiegészítőnek minősül: "- a hagyományos étrend kiegészítését szolgáló olyan élelmiszer, amely koncentrált formában tartalmaz tápanyagokat vagy egyéb táplálkozási vagy élettani hatással rendelkező anyagokat, egyenként vagy kombináltan; adagolt vagy adagolható formában kerül forgalomba (például kapszula, pasztilla, tabletta, port tartalmazó tasak, adagolható por, ampulla, csepegtetős üveg vagy más hasonló por-, illetve folyadékforma, amely alkalmas kis mennyiség adagolására)."

A rendelet 6. § (1) bekezdése alapján az e rendelet előírásainak megfelelő termékek megnevezésében forgalomba hozatalukkor az "étrend-kiegészítő" megjelölést is fel kell tüntetniük a gyártó illetve forgalmazó vállalkozásoknak.

A 6. § (2) bekezdés értemében: "Az étrend-kiegészítő jelölése, megjelenítése és reklámozása során tilos a terméknek betegséget megelőző vagy gyógyító hatást tulajdonítani, illetve ilyen tulajdonságra utalni."

Az étrend-kiegészítő készítmények forgalomba hozatalára, forgalmazási szabályaira és annak hatósági ellenőrzésére illetve a szükséges hatósági intézkedésre vonatkozó előírásokat a jogszabály 10.-14. §-a részletezi.
A 10. § (1)-(3) bekezdésébe foglaltak értelmében:
(1) Az étrend-kiegészítők hatékony hatósági ellenőrzése érdekében legkésőbb a termék első forgalomba hozatalakor a gyártó vagy az importőr köteles bejelenteni a készítményt a Fodor József Országos Közegészségügyi Központ Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézetéhez (a továbbiakban: OÉTI) a 4. számú melléklet szerinti adatok közlésével és a címke egyidejű megküldésével.
(2) Amennyiben szükséges, az OÉTI a bejelentőtől a termékre vonatkozó további adatokat is kérhet.
(3) Ha a termék az Európai Gazdasági Térség valamely tagállamában (a továbbiakban: tagállam) már forgalomban van, a gyártónak vagy az importőrnek az első bejelentéskor megadott információkat magyar vagy angol nyelven kell benyújtania az OÉTI-nek, és meg kell neveznie azt az intézményt, amelyhez az első bejelentést tették."

4. 10/1987. (VIII.19.) EüM rendelet a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények nyilvántartásáról és forgalomba hozataláról

A rendelet 2. §-a értelmében gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmény az a természetes eredetű anyagot tartalmazó készítmény, amely kedvező biológiai hatással rendelkezik , orvosi előírás nélkül is alkalmazható és amely előírásszerű használat esetén egészségi ártalmat nem okoz. Új készítmény a Rendelet 6. §-a szerint akkor hozható forgalomba, ha azt az OGYI nyilvántartásba vette és a forgalomba hozatalát engedélyezte .

Az OGYI által engedélyezett készítmény a jogszabály 13. §-ának (2) bekezdése értelmében csak gyógyszertárban forgalmazható, az ettől eltérő forgalmazás lehetőségét az OGYI határozza meg a forgalombahozatali engedélyben.

5. 1997. évi LVIII. törvény a gazdasági reklámtevékenységről (Grtv.)

A gazdasági reklámtevékenység végzésére vonatkozó általános- és az egyes reklámok közzétételét tiltó előírásokat, illetve a megjelent reklámok esetén a felelősség megállapításának szabályait a 1997. LVIII. törvény tartalmazza.

A törvény 2. §-ának g) pontja értelmében: "Gazdasági reklám: olyan tájékoztatás, amely termék, szolgáltatás, ingatlan, jog és kötelezettség (a továbbiakban: áru) értékesítését vagy más módon történő igénybevételét és a vállalkozás nevének, megjelölésének, tevékenységének népszerűsítését, továbbá áru vagy árujelző megismertetését mozdítja elő (a továbbiakban: reklám)"

A jogszabály 2. § n) pontja alapján megtévesztő minden olyan reklám, amely bármi módon megtéveszti, illetve megtévesztheti azokat a személyeket, akik felé irányul és ezzel befolyásolja magatartásukat vagy a reklámozóval azonos tevékenységet végző vállalkozás jogait sérti.

A 7. §-ban foglaltak alapján, tilos közzé tenni megtévesztő reklámot.

A reklám megtévesztő jellegének megállapításakor a 7. §. (2) bekezdés a) pontja értelmében figyelembe kell venni azokat a tájékoztatásokat, amelyek az áru általános jellemzőire vonatkoznak. Ilyennek minősül a (3) bekezdés szerint a termék származási helyére, eredetére, előállításához felhasznált összetevőire, egészségre gyakorolt hatására adott célra való alkalmasságára, a használatától várható eredményre vonatkozó tájékoztatások.

A megtévesztő reklám közzétételéért - a 14. § (3) bekezdése alapján - a reklámozó a felelős.

A törvény 15. § (3) bekezdésében foglaltak értelmében a fenti tilalmakba ütköző reklámok esetén - a Tpvt.-ben meghatározottak szerint - a reklámfelügyeleti eljárás lefolytatása a bíróság, illetve a Gazdasági Versenyhivatal hatáskörébe tartozik.

A Grtv. 17. §-ának (3) bekezdése szerint a reklámozó indokolt esetben - az eset körülményeire való tekintettel, figyelemmel a reklámozó és az egyéb érdekeltek törvényes érdekeire - a reklám ténybeli állításainak bizonyítására kötelezhető.

Megtévesztő és/vagy összehasonlító reklámok esetén a GVH eljárásának, a gazdasági reklámtevékenységről szóló 1997. évi LVIII. törvény - 2001. március 1-től hatályos - módosítása óta két anyagi jogi alapja lehet. Ettől az időponttól kezdődően a Tpvt. 8. §-a mellett, a Grtv. megtévesztő reklámra vonatkozó anyagi jogi rendelkezései is alapul szolgálhatnak vizsgálat indítására.

6. 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.)

A törvény 8. §. (1) bekezdése értelmében tilos a gazdasági versenyben a fogyasztókat megtéveszteni. A törvény alkalmazásában fogyasztónak tekintendő: a megrendelő, a vevő és a felhasználó.
A (2) bekezdés a) és b) pontja szerint fogyasztók megtévesztésének minősül különösen, ha

"a) az áru ára, lényeges tulajdonsága - így különösen összetétele, használata, az egészségre és a környezetre gyakorolt hatása, valamint kezelése, továbbá az áru eredete, származási helye, beszerzési forrása vagy módja - tekintetében valótlan tényt vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állítanak, az árut megtévesztésre alkalmas árujelzővel látják el, vagy az áru lényeges tulajdonságairól bármilyen más, megtévesztésre alkalmas tájékoztatást adnak; b) elhallgatják azt, hogy az áru nem felel meg a jogszabályi előírásoknak vagy az áruval szemben támasztott szokásos követelményeknek, továbbá, hogy annak felhasználása a szokásostól lényegesen eltérő feltételek megvalósítását igényli.

A 9. §-ban foglaltak alapján a használt kifejezéseknek a mindennapi életben, illetőleg a szakmában elfogadott általános jelentése az irányadó annak megállapításánál, hogy a tájékoztatás a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e vagy sem.

X.
A vizsgálat megállapításai

A beszerzett dokumentumok, az eljárás alá vont által tett nyilatkozat és a vizsgálat által felkért szakhatóságok szakvéleményei alapján a vizsgálat ismételten összegezte a tényállást, és abból az alábbi jogi következtetéseket vonta le:

  • -

    Az eljárás alá vont sikertelenül kezdeményezte az általa forgalmazott és reklámozott kanadai gyártmányú "VigRx for men" elnevezésű kapszula magyarországi nyilvántartásba vételét étrend-kiegészítőként. Az OÉTI azt étrend-kiegészítőként nem regisztrálta.

  • -

    A készítmény OGYI általi bevizsgálása jelenleg folyamatban van.

  • -

    Az OGYI és az OÉTI szakmai álláspontja szerint a "VigRX" tabletta népszerűsítésére szolgáló különböző reklámanyagokban szerepeltetett állítások egy része túlmutat az étrend-kiegészítők alkalmazása során várható kedvező élettani hatásokon, és kizárólag a gyógyszer, vagy gyógyhatású készítmények kategóriájában megengedhető indikációkat tartalmaznak.

  • -

    Dr. Őry-Tóth Csaba adjunktus szakvéleménye szerint a készítmény jelentősen javítja a betegek vizelési panaszait, és tonizálja a férfiasságukat.

  • -

    Az eljárás alá vont írásos nyilatkozata szerint a GVH versenyfelügyeleti eljárás megindítását követően több hivatalos szerv is eljárást indított a cég ellen és az OÉTI szorgalmazta az ÁNTSZ-t, hogy a termék forgalmazásának a beszüntetését rendelje el. A Kft. a hatósági eljárásokra tekintettel a megváltoztatott szóróanyagok, atrappok, valamint az újonnan készített csomagolási terv legyártásának megrendelését elhalasztotta, illetve a régiek terjesztését beszüntette, valamint a terméket a vásárlóknak a kifogásolt feliratozású papírdoboz-csomagolás nélkül szállítja.

A vizsgálat - az eljárás során részletesen feltárt tények és szakértői vélemények alapján - úgy ítélte meg, hogy az eljárás alá vont részéről az eljárásban érintett megállapításoknak a különböző reklámanyagokban, a készítmény külső csomagolóanyagán és a termék internetes honlapján történő szerepeltetésével megvalósult a Tpvt. 8. § (1), valamint (2) bekezdés a) pontjában megfogalmazott tilalmak megsértése.
A vizsgálat forgalmazói megközelítésből is fogyasztómegtévesztőnek találta, hogy az eljárásban érintett "VigRX" kapszula olyan növényi komponens tartalmaz, amely gyógyszernek minősül, így az engedélyező hatóság szakmai álláspontja szerint a termék élelmiszerként nem forgalmazható. Ebből eredően, aki arra számít, hogy az étrend-kiegészítő fogyasztása nem káros az egészségére, a termékösszetevő fogyasztása következtében károsodhat.
A terméknél a marasztalhatóság ennél fogva egyrészt a gyógyhatás állítása, másrészt a termékek iránti bizalmi elv sérülése folytán az engedélyezési szabályok megszegésén keresztül halmozottan adott.

A Tpvt. 77. § (1) bekezdésének d)-f) és h) pontja alapján a vizsgálat indítványozta jogsértés megállapítását és a Biovit Pharma Kft. elmarasztalását, továbbá a termék honlapján a vizsgálat lezárásának időpontjában is tanúsított jogsértő magatartástól történő azonnali eltiltását.

A vizsgálat a jogsértő magatartásban érintett termék speciális egészséget érintő jellegére és a készítmény széleskörű kommunikációs kampányára tekintettel a Tpvt. 78. § (1) bekezdése alapján bírság kiszabását is indokoltnak tartotta.

XI.
Az eljárás alá vont nyilatkozatai a vizsgálati szakaszt követően

Eljárás alá vont 2006. október 11-i beadványában bejelentette, hogy a honlap tartalmát korrigálta, az azon maradt utolsó kifogásolt állítást ("férfiasság növelő") is eltávolította.
Elfogadta az előzetes álláspontban idézett szakértői vélemények megállapításait, azokhoz kisebb értelmező jellegű kiegészítéseket fűzött.
Nem vitatta, hogy a kifogásolt szövegrészek túlmutatnak az étrend-kiegészítőtől elvárt hatásokon, de kérte annak figyelembe vételét, hogy a társaság a vizsgált időszakban még nem rendelkezett megfelelő tapasztalatokkal a hirdetések és vásárlói tájékoztatások megfogalmazása terén.
Pontosította a termékkel kapcsolatos bejelentések, engedélykérések eseménytörténetét.
Kérte az előzetes álláspont 6. c) pontjában megfogalmazott tényállás pontosítását, és erre tekintettel azt, hogy a forgalmazás 2005. novemberi megkezdését ne vegye súlyosító körülményként figyelembe az eljáró versenytanács.
Felhívta a figyelmet arra, hogy panasz, reklamáció nem érkezett hozzájuk, miközben számos visszatérő vevőjük van.
Beadványában bemutatta a cég kedvezőtlen pénzügyi helyzetét.

Eljárás alá vont a 2006. október 19-i tárgyaláson előadta, hogy nem lehet pontosan megállapítani, hogy a honlapra hogyan került vissza a kijavítás után az eredeti állapottal azonos tartalom. Számítástechnikai szakértőktől azt az információt kapták, hogy valószínűleg az ő nyilvántartásukban maradt benne a régi rendszer, ami normál felhasználók számára nem érhető el, csak bizonyos speciális körülmények esetén lehet hozzáférhetővé tenni.
Megerősítette, hogy semmiféleképpen nem volt olyan szándéka a Kft-nek, hogy az eredeti tartalmat tegye ismét elérhetővé. Ha ez mégis bekövetkezett, amit ők nem észleltek, csak a Versenyhivatal tájékoztatásából szereztek róla tudomást, akkor ennek valamilyen számítástechnikai tévedés, vagy valamilyen műszaki ok lehetett a hátterében.

Hangsúlyozta, hogy a társaság mindenképpen törekszik arra, hogy a jogszabályokat betartva a piacon hosszú távon jelen lehessen. Ki akarják küszöbölni ezeket a tévedéseket, amelyekről ma már ők is látják, hogy tapasztalatok híján nem kellően használtak bizonyos kifejezéseket, jelzőket. Kérte, hogy az eljáró Versenytanács tudja be ezeket annak, hogy viszonylag újak a piacon, nem rendelkeztek a reklámozással kapcsolatban pontos ismeretekkel, illetőleg a piacon lévő versenytársak reklámozási gyakorlatából sem szerezhettek a jogszabályoknak megfelelő ismereteket.

Ismételten hangsúlyozza, hogy a fogyasztó tudatos fogyasztó. Az a körülmény is bizonyítja vásárlóik tudatos választását, hogy mióta megváltozott a reklám, megváltozott a honlap tartalma, azóta sem esett vissza a fogyasztás, ugyanazok a fogyasztók, akik korábban megismerték a terméket, azok változatlanul vásárolják.

A reklámszabálynak megfelelő tájékoztatás érdekében megkeresték az Országos Önszabályozó Reklámtestületet és az ő tanácsaiknak figyelembe vételével alakították ki a termék külső csomagolását, a szórólapokat és az egyéb reklámeszközöket.

Az OÉTI számot már nem tüntetik fel a termék csomagolásán. Ehelyett az OÉTI-hez bejelentett termék megjelölését alkalmazzák a termék csomagolásán, azzal is kifejezésre juttatva együttműködési szándékukat és jogkövető magatartást óhajtanak tanúsítani. Megjegyezték azonban, hogy az OÉTI-szám feltüntetését nem érezték fogyasztómegtévesztőnek, hiszen a bejelentés - a jogszabályban elvártnál korábban - megtörtént. A forgalmazás nem másnap kezdődött meg, hanem később. Az OÉTI-nek nem volt lehetősége arra, hogy a csomagoláson, reklámanyagokon feltüntetett kijelentések hatására a forgalmazást megtiltsa, ez az ÁNTSZ jogköre lenne. Az ÁNTSZ a helyszínen vizsgálta is a terméket és miután megállapította, hogy az Európai Unióban legálisan forgalmazható termék, ezt követően nem tett lépéseket a termék forgalmazásának megszüntetésére.

A termék ugyan még nem rendelkezik. OGYI engedéllyel, de azáltal, hogy az Európai Unió egy tagállamában (Egyesült Királyság) jogszerűen piacra vitték a terméket, egy másik tagállamban (Magyarország) azt a terméket jogszerűen lehet értékesíteni.

Az írásbeli beadvánnyal azonos módon kérte, hogy a nem vitatott hibák ellenére a Gazdasági Versenyhivatal ne szabjon ki bírságot, illetőleg ha erre mégis sor kerülne, akkor mindazokat a körülményeket vegye figyelembe enyhítő körülményként, amelyeket az írásbeli beadványban előadtak, illetőleg ne tekintsék súlyosbító körülménynek a honlap tartalmával kapcsolatos technikai pontatlanságot.
Az esetleges bírság mértékének megállapítása során kéri, hogy vegyék figyelembe a cég pénzügyi nehézséget mutató helyzetét. A foglalkoztatott 11 fő megélhetését egy nagyobb bírság veszélyeztetné.

XII.
Az eljáró versenytanács által kiemelten fontosnak tartott körülmények

1. Versenyjogba ütközőnek minősülő közlések

1.1. A fogyasztókhoz eljutó "üzenet"

Mindenekelőtt fel kell tárni a honlap és a honlapon található kijelentésekkel tartalmilag azonos, vagy szoros rokonságban álló más tájékoztatások [4] fogyasztók által észlelt üzenetét, figyelemmel arra is, hogy ennek során a reklámnak az észlelőire gyakorolt első benyomást kell szem előtt tartani.
Az eljáró versenytanács nem látja elfogadhatónak azokat a magyarázatokat, amelyeket az eljárás alá vont a kifogásolt megállapításokra vonatkozóan tett.

1.1.1. A "serkentés, növelés, tökéletesítés" szöveg magyarázataként eljárás alá vont az alábbiakat adta elő: "potens férfiak esetén a meglévő potenciát serkentheti, növelheti, tökéletesítheti. Az a férfi, aki nem rendelkezik potenciával, betegnek tekinthető, és gyógyszeres, vagy gyógyhatású készítményes kezelésre lehet szüksége. Az, ha valaki úgy érzi, hogy testi tünetei alapján A (B, C stb-) vitamin hiányban szenved, még nem tekinthető betegnek. Ezen hiánynak a szintre hozásához, és az adott szinten való tartásához, olyan táplálék-kiegészítőre van szüksége, amely ebben segít, és a hiányt megszüntetni, vagy megelőzi. Erre utaltunk, és nem sugalltunk gyógyító hatást az OÉTI minősítés megléte mellett."

a) A szöveghez fűzött magyarázat feltételes módban fogalmazott részét - a meglévő potenciát serkent heti , növel heti , tökéletesít heti - az eljáró versenytanács a honlapon szereplő határozott, kivételt nem tűrő állítások cáfolataként értékeli.

b) Az eljárás alá vonttól származó magyarázat olyan disztinkciót tartalmaz, amely az idézett szövegben nem szerepel. A magyarázat azt sugallja, mintha sem a termék, sem az arra vonatkozó tájékoztatás nem az erekció-problémákkal küzdő férfiakhoz szólna, hanem csak azokat szólítaná meg, akik mentesek ettől a betegségtől, csupán vitaminhiányban szenvednek. Az eljáró versenytanács azonban nem talált arra utaló szöveget, megjegyzést, jelet, hogy a termék, ill. a tájékoztató csak a "makkegészséges" férfiakhoz szólna.

  • -

    A hímnem biológiai jele inkább azt látszik erősíteni, hogy a társadalom valamennyi hímnemű egyedének figyelmét fel kívánták hívni a termékre.

  • -

    A józan logika pedig az eljárás alá vont állításával éppen ellentétes következtetésre vezet: a kapszula vélhetően azok figyelmére tarthat igényt, akiket - kisebb vagy nagyobb mértékben - érint az a probléma/betegség, amely kiküszöbölésére/orvoslására a kapszula - a reklámok és tájékoztatók szerint - alkalmas. Nem hihető, hogy egy terméket csak olyan személyek figyelmébe kívánják ajánlani, akik nem szenvednek a termék által kiküszöbölhetőnek hirdetett problémától. Az eljárás alá vont vállalkozás kevés meggyőző erővel állítja, hogy a tájékoztatás nem azokhoz szól, akik valóban élvezhetnék a tájékoztatóban feltüntetett pozitív hatásokat. A szórólap belső oldalán található szöveg (vö. 3. sz. lábjegyzet) "potencia zavarok", "potencia gondok" megoldásáról szól. A szórólap az "újra" szó többszöri említésével is arra utal, hogy nem a korábban is kielégítő férfiasság további tökéletesítésére szánták a terméket: "újra felhőtlenül élvezheti a szerelmi élet adta örömöket", "újra kiegyensúlyozottan élvezheti a testi szerelmet".

  • -

    Abban az esetben, ha az eljárás alá vont vállalkozás álláspontja igaz lenne, akkor a problémára a vitaminkészítmények is megoldást jelentenének. Ellentmond az eljárás alá vont által adott értelmezésnek a termék szórólapjának belső oldalain olvasható szöveg is. Baloldalon a férfiak körében egyre inkább jelentkező potencia zavarok és a probléma kezelésében az eljárásban érintett termék kedvező tulajdonságainak ismertetése olvasható.

1.1.2. A "férfiasságnövelő kapszula" megjelölés attól nem válik jogszerűvé, hogy "a termék eredetileg az európai forgalomba ezen a néven került: "VigRX for Men Virility Enhancement Blend - Herbal Supplement", és ennek a magyar fordítása egy megnevezés, mely szintén nem mutat gyógyító vagy bármilyen gyógyhatásra."

A "férfiasság" kifejezés a magyar nyelvben kettős jelentéssel bír. A szövegkörnyezet, a fénykép egyértelművé teszi, hogy a fogyasztó nem a férfiasság elvont jelentésére asszociál, nem arra gondol, hogy a bátorságot, lovagiasságot fokozza és a szó elvont jelentéséhez tartozó további tulajdonságokat erősíti a kapszula. A vízszintes testhelyzetben ábrázolt férfi és nő képe a férfiasság konkrétabb, köznévi jelentését idézi fel a potenciális fogyasztóban, különösen, hogy a kapszula tartós szedését követően - a tájékoztató szerint - többen e férfias testrész növekedéséről számoltak be.

1.1.3. A "potencia növelés" szöveg kapcsán az eljárás alá vont részben olyan - a sokéves forgalmazási időszak alatt felhalmozódott - tapasztalatokra hivatkozik, melyeket a terméket használók publikáltak. Ezeket a "tapasztalatokat", azonban nem dokumentálta. Az eljáró versenytanács nincs meggyőződve arról, hogy a "tapasztalatok" kellően ellenőrzött eseteken alapulnak. Az pedig tény, hogy az eljárás alá vont a "tapasztalatokat" az azok megítélésére hivatott eljárásban nem dokumentálta oly módon, hogy azok hatására a termék a szükséges engedélyt megkapta volna, ill. azt nyilvántartásba vették volna.

A védekezés másik irányában az eljárás alá vont - megalapozatlanul egyenlőségjelet téve a potencia és a férfi nemi szerv közé - megjegyzi, "hogy meglévő méretünk nem számít betegségnek, így itt sem utalunk esetlegesen vélt betegség kezelésére" . Az eljáró versenytanács arra is felhívja a figyelmet, hogy a potencianövelésre utalás - bizonyítottság hiányában - nem csupán a honlapon található szövegben minősül a fogyasztó megtévesztésére alkalmas tájékoztatásnak, hanem a honlap elnevezésében is.

1.1.4. A vizsgálat során a "méret növekedésről számolt be" kitételt, és a kapszulához fűzött "férfiasságnövelő" jelzőt is kifogásolták. Az előző pontban idézett, a potencianövelés témaköréhez szervesen nem kapcsolódó megjegyzést sem hagyja figyelmen kívül az eljáró versenytanács, hanem az e pontban idézett állításokkal kapcsolatban felhozott érvnek tekinti.
Eljárás alá vont arra hivatkozik, hogy a nemi szerv kis mérete nem számít betegségnek. Ebből arra következtet, hogy a méretnövelés nem minősül gyógyító hatásnak. Azt az állítást, hogy a kapszula méretnövelő hatással bír, az eljáró versenytanács sem tekinti a termék gyógyhatására vonatkozó utalásnak. Az eljárás alá vont tehát ebben a tekintetben olyan "váddal" szemben védekezik [5] , amit sem az OGYI [6] , sem a GVH nem fogalmazott meg.
A gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények nyilvántartásáról és forgalomba hozataláról szóló 10/1987. (VIII.19.) EüM rendelet 2. §-a értelmében gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmény az a természetes eredetű anyagot tartalmazó készítmény, amely kedvező biológiai hatással rendelkezik. Az eljáró versenytanács szerint a méretnövelés ilyen kedvező biológiai hatásnak minősül. Tekintettel azonban arra, hogy ilyen állítás csak gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmény kapcsán tehető, a VigRX kapszula viszont nem tekinthető gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítménynek, a kijelentés annak ellenére jogellenesnek minősül, hogy nem utal gyógyhatásra.
Az eljáró versenytanács mind a potencianövelésre, mind a méretnövelésre történt hivatkozást megalapozatlannak tartja. Az eljárás alá vont nem hozott fel bizonyítékot az állítás valóságtartalmának bizonyítására. A bizonyításnak nem is a versenyfelügyeleti eljárásban, hanem az OÉTI, ill. az OGYI előtt zajló eljárásban kell megtörténni. Figyelemmel arra, hogy utóbbi szerv előtt az eljárás még nem zárult le, így nem zárható ki, hogy a bizonyítás sikerre vezet. Tény azonban, hogy eljárás alá vont a vizsgált időszakban anélkül alkalmazta a sérelmezett kifejezéseket, hogy azok valóságtartalmát akár az OÉTI, akár az OGYI előtt bizonyította volna.

Megjegyzi továbbá az eljáró versenytanács, hogy az ügy iratai között található egy e-mailes levélváltás, melyben az az orvos, akinek szakvéleményét az eljárás alá vont csatolta, egy konkrét kérdésre az alábbi választ adta: "a növelő hatása egyedi érzékenység alapján jelentkezik, de ne gondolja, hogy nagyon hirtelen és jelentős növekedést lehet észlelni."

1.1.5. A "kifejezetten arra lett kifejlesztve, hogy tágítsa az erekciós szöveteket, és nagyobbá téve, azokba így több vér legyen képes beáramolni , mint előtte" állítást ugyanazért tekinti megalapozatlannak az eljáró versenytanács, mint az előző pontban írt "méret növekedés" kijelentést és a "férfiasságnövelő" jelző használatát.

1.1.6. Az "orvosok által ajánlott" kifejezéssel kapcsolatban két körülményre kívánja az eljáró versenytanács a figyelmet felhívni.

a) Az "orvosok által ajánlott" fordulat az átlagfogyasztó számára nem azt a jelentést hordozza, hogy létezik legalább két orvos, aki támogatja a termék fogyasztását. A szöveg többet sugall a szavak által hordozott puszta nyelvtani jelentésnél. A fogyasztóban az idézett szöveg azt a benyomást kelti, hogy a termék hatásáról az orvostársadalomnak, vagy legalábbis a kompetens szakorvosoknak egyöntetűen pozitív a véleménye. Ennek a tartalomnak az igazolására nem alkalmas az, hogy " a forgalmazó saját honlapján megtekinthetőek az orvosi ajánlások."

b) Az "orvosok által ajánlott" szöveg alkalmazása ráadásul olyan hamis látszat keltésére is alkalmas, mintha az orvosok azon hatások miatt ajánlanák a terméket, amelyeket az eljárás alá vont a kapszulának tulajdonít. Ehhez képest Dr. Őry-Tóth Csaba adjunktus 2005. október 24-i urológiai szakvéleményében a "VigRx for Men" és összetevőinek hatását az alábbiakban összegezte: "A készítményben található hatóanyagok alkalmasak a férfi betegek vizelési panaszainak csökkentésére - a készítmény jelentősen javítja a betegek vizelési panaszait és tonizálja a férfiasságukat."

1.1.7. Az "1-4. hét (...) 4-8. hét (...) 8 hét után (...)" kezdetű mondatokban kifogásolt állításokkal kapcsolatban tett nyilatkozat - "a klinikai vizsgálatokkal alátámasztott várható időbeni hatások" - nem alkalmas arra, hogy meggyőzze az eljáró versenytanácsot az V. 1.1. b) pontban idézett állítások valóságtartalmáról. Ezúton is felhívja az eljáró versenytanács a figyelmet arra, hogy a bizonyítási teher az eljárás alá vonton nyugszik. A fogyasztókhoz eljuttatott információk valóságtartalmát minden esetben a közreadójának kell igazolnia (a Fővárosi Bíróság Vj-93/1999. számú ügyben hozott 2.K. 41.342/1999/3. és a Vj-49/2001. számú ügyben hozott 3.K. 31.893/2001/7. számú ítélete).

Rámutat az eljáró versenytanács arra is, hogy megtévesztő az állított hatás időpontjának az alábbi módon való megjelölése: " Az esetek túlnyomó többségében a 8. hét után (a 16. és 24. hét között) a rendszeres szedők méretbeni növekedésről számoltak be" . Tény, hogy a 16. hét a 8. hét "után" van, de a fogyasztó mégis azt fogja várni, hogy már a 8. hét elteltét közvetlenül követően bekövetkezik a méretnövekedés, nem pedig újabb 8, esetleg 16 hét elteltét követően. Nem csupán a felületes olvasó juthat erre a következtetésre, hiszen a tájékoztatás felépítése és a zárójelek alkalmazása egyaránt a 8 hétre tereli a figyelmet.

  • -

    A tájékoztatás felépítése annyiban segíti elő a téves értelmezést, hogy a termékkel kapcsolatos állítások három időszakhoz kötődnek. A méretnövekedésre vonatkozó kijelentést a harmadik időszakhoz, nevezetesen a kapszula szedésének megkezdését követő 8. hét utáni időszakhoz kapcsolták, noha az egy negyedik időszakban következik csak be, melynek kezdete a 8. hetet követően legkevesebb az első két időszak hosszának megfelelő idő elteltével, de lehet hogy csak kétszer ennyi idő elmúltával következik be.

  • -

    A zárójel alkalmazása azért járul hozzá a fogyasztó megtévesztéséhez, mert az olvasó a zárójelbe tett közlést felületesebben tanulmányozza, tekintete átsiklik fölötte. Így nagy valószínűséggel nem is tudatosul a fogyasztóban, hogy a harmadik időszak - szemben az első kettővel - nem négy hétig tart. Csak alaposabb átgondolást követően derül ki a fogyasztó számára a zárójelbe tett közlés értelmezéséből, hogy a harmadik időszakra ígért hatásról valójában nem azt ígéri a tájékoztatás, hogy az a 8 hét elteltét követően azonnal, vagy - mint az első két időszakban - egy négyhetes időszakon belül következik be. A "8. hét után" kifejezést az átlagos fogyasztó úgy értelmezi, hogy a szedés megkezdésétől 8 hetet kell várnia az eredmény bekövetkeztére. Az eljárás alá vont zárójelbe teszi azt az információt, amiből kiderül, hogy az eredmény majd a harmadik időszak kezdetétől számított 8-16 hét eltelte után jelentkezik (legalábbis a rendszeres szedők többsége ezt állította). Egyáltalán nem mindegy azonban, hogy a kapszulát 8 vagy 24 hétig kell szedni ahhoz, hogy a fogyasztó szemében csábítónak hangzó eredmény jelentkezzen. Azon túlmenően tehát, hogy az állított hatás nincs is bizonyítva, a "hatás" jelentkezésének időpontja kapcsán is megtévesztésre alkalmas a tájékoztatás.

1.1.8. A "hosszútávon és tartósan biztosítja az eredményt" szöveghez fűzött magyarázatból az eljáró versenytanács az aláhúzással kiemelt fordulatot az állítás cáfolataként értékeli: "Ha a megfelelő eredményt elérte, már a szervezet függvénye, hogy mennyi ideig marad biztos az eredmény , ám amennyiben a potenciája ismét csökkenést mutat, célszerű ismételni vagy folytatni a szedést." Ez egyben a televíziós reklámban szereplő "HOSSZAN TARTÓ POTENCIA" kijelentést is cáfolja.

1.1.9. A "vény nélkül kapható már a patikákban" állítással szemben nem annak valóságtartalma volt a kifogás tárgya, hanem az, amit az állítás sugall. Az élelmiszereket, étrend-kiegészítőket értelemszerűen vény nélkül lehet megvásárolni. A gyógyszerek között vannak olyan termékek, amelyek vénykötelesek és olyanok is, amelyek vény nélkül árusíthatóak. A "vény nélkül kapható" kijelentés az átlag fogyasztóban azt a képzetet erősíti, hogy a VigRX gyógyszernek minősül. Ezt a benyomást fokozza, hogy a vásárlás helyének megjelölése: "kapható már a patikákban" .

1.1.10. A "nem változtatja meg a normális vérnyomást" szöveg kapcsán a "vannak potencianövelő készítmények, melyek a vérnyomás megváltoztatásával érnek el hatásokat, ennél a készítménynél alkalmazott növényi hatóanyagok a vérnyomás megváltoztatására nem alkalmasak" magyarázat logikusnak tűnő, de nem bizonyított érvelés.

Megjegyzi az eljáró versenytanács, hogy azokat a további állításokat, amelyekre a Kft. magyarázó nyilatkozatot tett, nem tekinti versenyjogba ütközőnek, így az azokkal kapcsolatban kifejtettekre nem tesz észrevételt.

1.2. Megtévesztésre alkalmasság

A Legfelsőbb Bíróság a Vj-12/1998. számú ügyben hozott Kf. II. 39.624/2000/7. számú ítéletében megállapította, a Tpvt. 8. §-a (2) bekezdésének a) pontjában foglaltak helyes értelmezése szerint a fogyasztói döntések jogsértő befolyásolása megvalósul a valótlan tényállítással, valós tény megtévesztésre alkalmas módon való állításával, illetőleg bármilyen megtévesztésre objektíve alkalmas tájékoztatással. Általában minden olyan magatartás, amely alkalmas a fogyasztók döntési szabadságának korlátozására jogellenes, tekintet nélkül arra, hogy a hátrány valóban vagy ténylegesen bekövetkezett volna [az objektivitás szempontját más esetekben is aláhúzta a Legfelsőbb Bíróság, így pl. a Kf. II. 39.774/2000/6. (Vj-3/1998.), a Kf. II. 39.862/2000/4. (Vj-74/1999.), a Kf. II. 39.312/2001/4. (Vj-3/2000.) és Kf. II. 39.908/2001/5. számú ítéletében (Vj-168/1998.)]. Az alkalmasság elbírálásakor figyelembe veendő továbbá a Tpvt. 9. §-a, amely rendelkezésből következően azt a kérdést, hogy a Tpvt. hatálya alá tartozó vállalkozónak a magatartása a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e, elsődlegesen a Tpvt. rendelkezései szerint kell elbírálni, húzta alá a Fővárosi Ítélőtábla a Vj-34/2002. számú ügyben hozott 2. Kf. 27.128/2003/6. számú ítéletében.

1.3. A versenyjog szerepe

A Tpvt. III. fejezetének az a rendeltetése, hogy annak a fogyasztói döntésnek a szabadságát védje, amely szükségképpen kíséri a fogyasztók áruválasztását. A fogyasztók felé irányuló (reklámként vagy más módon megnyilvánuló) tájékoztatással szemben követelmény, hogy annak alapján a fogyasztó reális képet alkothasson az adott termékről (áruról, szolgáltatásról), a fogyasztói döntés meghozatala előtti tájékoztatás ne legyen pontatlan.
A versenyfelügyeleti eljárás indításának az is feltétele, hogy a vizsgálat lefolytatását a közérdek védelme szükségessé tegye. Jelen esetben ez fennáll, mert az eljárás alá vont vállalkozás által forgalmazott termékre vonatkozó megtévesztésre alkalmas tájékoztatás a fogyasztók széles köréhez eljuthat a Kft. internetes portálján és az írott, illetve az elektronikus sajtóban megjelent reklámanyagain keresztül.

2. OÉTI szám feltüntetése

Az eljárás alá vont a termék tájékoztató címkéjén az "OÉTI szám: 3381/2005" megjelölést szerepeltette, noha a termék nem rendelkezett OÉTI engedéllyel. Az eljáró versenytanács nem látja elfogadhatónak azt a magyarázatot, hogy a szöveg "azért kerül feltüntetésre, mert a szabály ezt nem tiltotta és jóhiszeműen igyekeztünk eljárni mind a vásárlók, mind a hatóságok felé, hogy az OÉTI részéről megadott szám alapján könnyebben azonosíthatóvá váljék a termék. Az OÉTI szám feltüntetésénél nem tettünk célzást arra, hogy ez egy engedélyezettnek minősített termék." Az eljáró versenytanács ezzel szemben úgy látja, hogy a fogyasztó ezt a jelölést látva nem egy folyamatban lévő eljárásban kapott iktatószámra gondol, hanem a feliratból arra következtet, hogy a terméket az arra hivatott hatóság engedélyezte.

3. Az élelmiszerként forgalmazható termékeknek gyógyhatást tulajdonító állítások versenyjogi értékelése - Az engedély hiányának versenyjogi megítélése

A gazdasági versenyben sikerre törekvő vállalkozás számára alapvető feladatként jelentkezik a fogyasztói döntések befolyásolása. A befolyásolást lehetővé tevő eszközök között az egyik leghatékonyabb a fogyasztók tájékoztatása (reklám formájában vagy más módon), amelynek segítségével módosítható a fogyasztói preferenciarendszer, illetve a fogyasztók a helyettesítő termékek közötti váltásra ösztönözhetők.

A nyereségszerzés érdekében folytatott tevékenység azt a kötelezettséget rója a vállalkozásra, hogy az áruja (szolgáltatása) megismertetése során pontos és ellenőrzött ismereteit közölve hasson közre a vásárlói szándék kialakításában, azzal, hogy a fogyasztói döntéseket befolyásoló közlésnek a fogyasztó tudomására jutásának időpontjában fennálló megalapozottságáról neki kell gondoskodnia.

A Tpvt. III. fejezetének (a Tpvt. 8. és 10. §-ának) célja a fogyasztók döntési szabadságának - mint védett jogi tárgynak - az áruk, illetve szolgáltatások közötti választással összefüggésben történő védelmezése, tilalmazva, hogy a fogyasztói döntés tisztességtelen befolyásolása révén a gazdasági verseny sérelmet szenvedjen. A Tpvt. III. fejezete a gazdasági versenyt oly módon óvja, hogy nem engedi tisztességtelenül befolyásolni a fogyasztói döntés mechanizmusát. A tisztességtelen befolyásolás kihat vagy kihathat a fogyasztók versenytársak, illetve az azonos vagy egymást ésszerűen helyettesítő termékek közötti választásnak a folyamatára, s ezáltal a verseny alakulására. A versenyjogi relevancia megállapításához ugyanakkor nem kell a kedvezőtlen piaci hatásnak ténylegesen bekövetkeznie, elegendő, hogy a magatartás alkalmas legyen ilyen hatás kiváltására.

A bírói gyakorlatban, illetve a Versenytanács gyakorlatában következetesen jut érvényre az az álláspont, amely szerint az élelmiszerekről (ideértve az étrend-kiegészítőket is) közreadott tájékoztatás nem keltheti gyógyhatás látszatát. A Fővárosi Ítélőtábla a Vj-199/2001. számú ügyben hozott 2.Kf. 27.216/2003/6. számú ítéletében megállapította, a Tpvt-be ütközik az, ha a vállalkozás kizárólag élelmiszerként történő forgalomba hozatalra szóló engedély birtokában - a szükséges hatósági eljárások és engedélyek nélkül - olyan tájékoztatással értékesíti termékeit, hogy azoknak az emberi egészséget megőrző és helyreállító hatásuk van.

Alapvetően meghatározza a vele kapcsolatban kifejtett tájékoztatás korlátjait, illetve az azokban tett állítások versenyjogi megítélését az, hogy egy termék csak élelmiszerként hozható forgalomba. Amint azt a Versenytanács a Vj-122/2003. számú eljárásban hozott határozatában megállapította, az egészségügyben használt készítmények egyik nagy csoportja a gyógyítást szolgálja (gyógyszerek, gyógyhatású készítmények), a másik pedig a megelőzést-egészségmegőrzést (gyógyszerek, gyógyhatású készítmények, étrend-kiegészítő készítmények stb.). Az egészségmegőrzés rendeltetésű termékeket a sokféleség jegyében közösen az jellemzi, hogy a szokásos táplálkozási igények kielégítésétől elhatárolhatóan különféle anyagokat (vitaminok és/vagy ásványi anyagok, nyomelemek, illetve ezek kombinációja) tartalmazó emberi fogyasztásra szánt készítmények.

A jogi előírásoknak megfelelően megkülönböztetendőek egymástól a gyógyszerek (amelyeknek valamilyen betegség kezelésében való hatásosságát és relatív ártalmatlanságát megfelelő nagyságú és kivitelezésű klinikai és toxikológiai vizsgálatok eredményei támasztják alá, azaz a hatóság által gyógyszerként törzskönyvezett készítmények bizonyítottan hatásosnak tekinthetők a javallati körükbe tartozó betegségek kezelésére), a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagok és készítmények (amelyek olyan anyagokat tartalmaznak, amelyek kedvező biológiai hatással rendelkeznek, orvosi előírás nélkül alkalmazhatók és előírásszerű használat esetén egészségi ártalmat nem okoznak), és az élelmiszerek (minden olyan növényi, állati vagy ásványi anyag, amely változatlan, előkészített vagy feldolgozott állapotban emberi fogyasztásra alkalmas, azzal, hogy nem minősül élelmiszernek pl. a gyógyszer, a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyag és készítmény). Az élelmiszereken belül külön csoportot alkotnak az étrend-kiegészítők, amelyek ugyanakkor ettől az élelmiszerek kategóriájába tartoznak.

A gyógyszerek, a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények és az élelmiszerek előállítási, forgalmazási, tájékoztatási korlátjait az a besorolási rend adja meg, amelyet az egymás mellett létező szigorú szabályrendszerek alakították ki. Közös vonásuk, hogy meghatározzák a csoportba való terméktartozás rendjét, s egyúttal szabályozzák a terméknépszerűsítés korlátjait. Egyes vállalkozások nemcsak a saját termékpiacukon végzik marketing tevékenységüket, hanem más piacra is átnyúlnak. Azt a hamis látszatot keltik, mintha az általuk forgalmazott élelmiszer gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyag, vagy kifejezetten gyógyszer lenne. Ez a hamis látszatkeltés elhomályosítja azt a tényt, hogy mindegyik ismertetett termékcsoport az egészséggel kapcsolatos hatását a rendeltetéséhez képest tudja kifejteni.

Mindazok a vállalkozások, amelyek az emberi egészséget gyógyító, de egyben veszélyeztető termékeket kívánnak forgalomba hozni, az erre hivatott hatóságnál kötelesek terméküket megvizsgáltatni. Az eljárás egyik fontos célja az, hogy az emberi egészségre ártalmas termékek ne kerüljenek forgalomba, és a forgalomba hozás és fogyasztás feltételei egyértelműen legyenek meghatározva. E szűrés elengedhetetlen velejárója, hogy az esetleg hatásos és jó termékek később, nehezebben kerülhetnek a piacra, illetve aki e szűrőn nem kíván átesni, nem is viheti piacra - még esetleg akár nagyon is jó - termékét, vagy legalábbis nem adhat termékéről olyan tájékoztatást, amely gyógyhatásra utal. Mindazon vállalkozások, amelyek a jogszabályok szabta utat megkerülik, nem állíthatják termékeikről azt, hogy annak gyógyhatása van. Ha mégis ezt teszik, akkor tisztességtelen előnyre tesznek szert olyan vállalkozásokkal szemben, amelyek a szabályt betartva, a kapcsolódó költségeket (terheket) is vállalva járnak el.

A Magyarországon forgalomba kerülő, emberi fogyasztásra szánt termékek esetében kizárólag a jogszabályi felhatalmazással rendelkező intézmény jogosult annak elbírálására, hogy egy adott termék a gyógyszerek, illetőleg gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású termékek körébe tartozhat-e. Gyógyhatást akkor lehet egy készítménynek tulajdonítani, ha azt ilyen termékként engedélyezték, s ehhez a hatásokat vizsgálatokkal igazolták, melyek eredményeit a szakhatóság (nevezetesen az OGYI) elfogadta.

Egy élelmiszernek lehet bizonyos kedvező hatása az emberi szervezetre, azonban ez a hatás nem azonosítható a gyógyhatással.

Amint azt a Fővárosi Ítélőtábla a Vj-103/2003. számú ügy kapcsán hozott 2.Kf. 27.127/2004/12. számú ítéletében megállapította, az egészség helyreállítását célzó tevékenység gyógyítás, amelynek érdekében fogyasztani ajánlott terméknek gyógyító hatású terméknek kell lennie. Az egészségre gyakorolt jótékony hatása annak a terméknek van, amely képes az életműködés zavartalanságára, az egészségre kedvező hatást gyakorolni, míg gyógyhatása annak a terméknek van, amely a betegséget megszűnteti, az egészséget helyreállítja, azaz egészségessé tesz.

Az emberi fogyasztásra szánt termékek igazoltan fennálló gyógyhatásának megállapítására az OGYI a jogosult, amely engedélyezi a gyógyszerek és a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények forgalomba hozatalát. Az emberi fogyasztásra szánt termékek forgalomba hozatalára vonatkozó előírások alapján megállapítható, hogy a Gazdasági Versenyhivatalnak az OGYI által nem engedélyezett termékek körében nem kell vizsgálnia azt, hogy a termékek gyógyhatás kiváltására alkalmasak-e.

A Versenytanács aláhúzza továbbá, a versenyfelügyeleti eljárás során a Gazdasági Versenyhivatalnak a tényállás tisztázása körében nem az a feladata, hogy a különböző (engedélyező) hatóságok által lefolytatott vizsgálatokat megismételve vagy azok helyett szakértői bizonyítást folytasson le az áru emberi egészségre gyakorolt hatását, mint a termék lényeges tulajdonságát illetően. A Gazdasági Versenyhivatal feladata az, hogy a Tpvt. 9. §-ának figyelembe vételével elemezze, a fogyasztóknak szóló tájékoztatásokban megfogalmazott állítások gyógyhatásra utalnak-e vagy sem. Ha a tájékoztatások gyógyhatást fogalmaznak meg, akkor a jogsértés megállapítható, mivel a vállalkozások gyógyhatást nem tulajdoníthatnak élelmiszereknek (legyenek azok étrend-kiegészítők vagy funkcionális készítmények). Gyógyhatásra utaló tájékoztatást csak az arra hivatott hatóság eljárását követően lehet adni. A jelen versenyfelügyeleti eljárásban ezért nincs jogi relevanciája annak, hogy az adott termékeknek van-e gyógyhatása vagy nincs.

Megjegyzi továbbá az eljáró versenytanács, hogy az ügy iratai között található egy e-mailes levélváltás, melyben az az orvos, akinek szakvéleményét az eljárás alá vont csatolta, 2005. október 24-ei keltezésű írásában részletezi a termék mellékhatásait.

"Ginko biloba
Psychogen mellékhatások:
- alvászavar, szédülés
Gatrointestinalis mellékhatások:
- hányinger, hasmenés, hasi fájdalom"

Ez a körülmény rávilágít arra, hogy az arra hivatott hatóságnak nem csupán azt kell elbírálni, hogy az a gyógyhatásúnak állított készítmény valóban rendelkezik-e mindazokkal a tulajdonságokkal, amelyek alkalmassá teszik arra, hogy gyógyszerként, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású termékként forgalmazzák, hanem azt is vizsgálnia kell, hogy nincsenek e olyan mellékhatások, amelyek indokolatlanul veszélyeztetnék a felhasználók egészségét.

4. Versenyjogsértés megállapítása

Fentiek értelmében az eljáró versenytanács megállapítja, hogy alkalmas a fogyasztók megtévesztésére a Biovit Pharma Kft. azon magatartása, hogy a www.potencianovelo.hu honlapon, a termék 13 és 20 másodperces televíziós reklámfilmjében, szórólapján, az eladás helyén kihelyezett atrappokon, 16 különböző napilapban illetve magazinban megjelentetett fizetett hirdetéseiben és a termék külső csomagolásán a "VigRX" kapszula hatására vonatkozóan szakmailag nem kellően megalapozott állításokat szerepeltett, és a potencianövelésre utalás - bizonyítottság hiányában - a honlap elnevezésében is a fogyasztó megtévesztésére alkalmas tájékoztatásnak minősül, azt, a hamis látszatot keltette, mintha a kapszula gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyag, ill. gyógyszer lenne.

Mindez sérti a Tpvt. 8. § (2) bekezdésének a) pontját, mely szerint:

"A fogyasztók megtévesztésének minősül különösen, ha az áru ára, lényeges tulajdonsága - így különösen összetétele, továbbá az áru eredete, származási helye, beszerzési forrása vagy módja - tekintetében valótlan tényt vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állítanak, az árut megtévesztésre alkalmas árujelzővel látják el, vagy az áru lényeges tulajdonságairól bármilyen más, megtévesztésre alkalmas tájékoztatást adnak.."

5. Bírságkiszabás

Az eljáró versenytanács a bírság kiszabása során a reklámköltségekből indult ki, de figyelembe vette, hogy a reklámok nem csak versenyjogilag kifogásolható állításokat tartalmaztak. A verseny torzításával és az eljárás alá vont jogsértéshez való viszonyával kapcsolatban a Tpvt. 78. § (3) bekezdésében felsorolt körülményeket kerültek értékelésre.

5.1. Súlyosító körülmények

Az eljáró versenytanács a bírság kiszabása során figyelembe vett azt, hogy az eljárásban vizsgált magatartás súlyát több tényező is növeli.

a) A 3. pontban írt versenyjogi védelem fokozott az egészséggel kapcsolatba hozható áruk vonatkozásában (Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pont), mert rászoruló fogyasztók testi-lelki épségét érinti a vállalkozások döntést befolyásoló magatartása. A készítményt az eljárás alá vont által állított egészségre/egészséghelyreállításra való hatására tekintettel a bizalmi jellegű termékek között kell számon tartani. A hatás tényleges megvalósulásáról - különösen az 1-4 hétben - a termék elfogyasztása után sem győződhet meg a fogyasztó teljes bizonyossággal, ezért a pontos és teljes tájékoztatás szerepe kiemelkedő.

b) Az utóbbi években előtérbe került egészségmegóvó életszemlélettel párhuzamosan egyre több olyan termék kerül forgalomba, amely a megnövekedett fogyasztói igényt elégíti ki. A termékekkel érintett piacokon észlelhető éles verseny az elmúlt években versenyjogilag tiltott, fogyasztómegtévesztésre alkalmas piaci magatartások megjelenésével, elszaporodásával járt. A GVH az elmúlt években számos eljárást folytatott le a jelen eljárásban is kifogásolt piaci magatartások visszaszorítása érdekében (Vj-5/2003., Vj-30/2003., Vj-103/2003., Vj-122/2003. Vj-68/2004; Vj-160/2005; Vj-184/2005; Vj-75/2006 stb.).

5.2. Enyhítő körülmények

Az eljáró versenytanács az önkéntes jogkövetésre irányuló szándék bizonyítékaként, mint bírságcsökkentő tényezőt vette figyelembe az alábbi körülményeket:

  • a)

    A Kft. 2006. július 13-i, Weiser István egyéni vállalkozónak írott leveléből megállapítható, hogy intézkedtek annak érdekében, hogy a reklámfilmet átdolgozzák, abból a "potencianövelő", "serkentés, növelés, tökéletesítés", "potencia" "VigRX, a férfierő", " www.potencianovelo.hu " kifejezések mellőzésre kerüljenek.

  • b)

    A régi szóróanyagok és attrapok terjesztését felfüggesztette a Kft.

  • c)

    Az eljárás alá vont mellőzte a kapszulák gúla alakú külső csomagolását, ezáltal a korábban azon szereplő, fogyasztók megtévesztésére alkalmas közlések sem jutnak el a vásárlókhoz (V. 6. pont). Az eljárás alá vont 2006. augusztusi nyilatkozata szerint a vásárlók számára jelenleg a régi, papírdobozos csomagolás nélküli, termék kerül szállításra. Az eljárás alá vont vállalkozás 2006. szeptember 20-i nyilatkozata pedig arra utal, hogy már új tartalmú csomagolóanyagban értékesítik a terméket.

  • d)

    A szórólapok belső oldalain egy figyelem felhívás található, arra vonatkozóan, hogy előfordulhatnak olyan potenciazavarok, amelyek esetében a készítmény hatóanyagai nem elégségesek.

  • e)

    Az eljárás alá vont önként levette a termék tájékoztató címkéjéről a vizsgáló által aggályosnak ítélt "OÉTI szám: 3381/2005" megjelölést.

  • f)

    Az eljáró versenytanács enyhítő körülménynek tekintette a honlap tartalmának megváltoztatását (V. 1.1. c) pont), elfogadva az eljárás alá vont tárgyaláson kifejtett álláspontját arra vonatkozóan, hogy a jogsértő állítások ismételt feltűnése a honlapon valamilyen technikai hiba eredménye. Eljárás alá vont ugyan bizonyítékkal nem tudta alátámasztani állítását, de a jogsértő helyzet megszüntetésére irányuló sokirányú tevékenysége - vö. a), b), e) pontok - valószínűtlenné teszik, hogy e magatartásokkal szöges ellentétben a honlapon tudatosan visszaállította volna a GVH által kifogásolt tartalmat. Miközben az eljáró versenytanács a honlap kapcsán is pozitívan értékelte a jogsértő állapot megszüntetése érdekében végzett aktív tevékenységet, e körülmény mérlegelése során azonban figyelemmel volt arra is, hogy a jogszerű helyzet ténylegesen rövid ideig állt fenn (V. 1.1. d) pont).

5.3. Az eljárás alá vont álláspontjának figyelembe vétele a súlyosító körülmények kapcsán

Az eljáró versenytanács nem tekintette súlyosító körülménynek azt, hogy a kapszula forgalmazása azt követően kezdődött meg, hogy az OÉTI elutasította a termék étrend-kiegészítőként való nyilvántartásba vételét. Az eljárás alá vont rámutatott a párhuzamosan folyó OÉTI és OGYI eljárásokra, és arra, hogy a nyilvántartásba vétellel és forgalmazással összefüggő konkrét kifogások közlése az OÉTI részéről csak 2006. május 29-én történt meg.

6. Jogorvoslat

A határozat elleni jogorvoslati jogot a Tpvt. 83. § (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2006. október 19.


1. sz. melléklet: 13. mp-es reklámfilm


 

 

2. sz. melléklet: 20 mp-es reklámfilm


 

 

3. sz. melléklet: A szórólap eleje és hátoldala


 

4. sz. melléklet: A szórólap belső oldalainak másolata


 

5. sz. melléklet: Az újságokban megjelentett hirdetések:


 

 

6.sz. melléklet: A termék külső, gúla-formájú borítója


 

 

Jegyzetek

  • Az eljárás alá vont szerint az érintett piacon jelenlévő étrend-kiegészítők közös kedvező jellemzői:
    - nem egyszeri alkalmi szerek, mint a gyógyszerek, hanem kúraszerűen kell őket alkalmazni;
    - kizárólag olyan természetes anyagokat, gyógynövényeket, növényi olajokat tartalmaznak, melyeknek a szakirodalom afrodiziákum hatást tulajdonít;
    - nem tartalmaznak semmiféle hormont és mesterséges anyagot;
    - kedvező hatásukat hosszútávon fejtik ki, a kúra szerű használatuknak köszönhetően;
    - nincs kedvezőtlen mellékhatásuk, mivel csak természetes anyagokat tartalmaznak.

  • A szakvélemény az eljárás alá vont felkérésére a "VigRX for Men" kapszula, gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítményként történő nyilvántartásba vétele tárgyában az Országos Gyógyszerészeti Intézethez benyújtott kérelem mellékleteként készült.

  • Az alpontokban egyenként elemzésre kerülő - az eljáró versenytanács által fogyasztó megtévesztésre alkalmas - állítások a www.potencianovelo.hu honlapon találhatóak. A szoros tartalmi kapcsolatra tekintettel itt kerülnek említésre a televíziós reklámokban közölt állítások (HOSSZAN TARTÓ POTENCIA) és az újságokban megjelent reklámokban olvasható közlések (pl. "FÉRFIASSÁG NÖVELŐ KAPSZULA" megjelölés és a "HOSSZABB, TELJESEBB, TÖKÉLETESEBB" szöveg), továbbá a termék szórólapján és gúla-formájú külső csomagolásán található állítások ("Férfiasság növelő kapszula", "Serkentés, Növelés, Tökéletesítés")

  • "...meglévő méretünk nem számít betegségnek, így itt sem utalunk esetlegesen vélt betegség kezelésére"

  • Az eljáró versenytanács ezzel kapcsolatban emlékeztet az OGYI VI. 1. pontban idézett álláspontjára: "A potencia növelés gyógyító hatásra utal, ezért kifogásolható. A méretnövelés ezzel szemben nem tekinthető gyógyító hatásnak, csak farmakológiai szempontból meglehetősen valószínűtlennek."