Vj-27/2003/16

Vj-27/2003/16

A Gazdasági Versenyhivatal versenytanácsa a(z)

  • -

    Betonút Szolgáltató és Építő Részvénytársaság( Budapest),

  • -

    Strabag Építő Részvénytársaság( Budapest),

  • -

    Hídépítő Részvénytársaság( Budapest)

  • -

    EGÚT Egri Útépítő Részvénytársaság( Eger), és

  • -

    Debreceni Mély és Útépítő Részvénytársaság( Debrecen),

eljárás alá vontakkal szemben versenykorlátozó megállapodás és összehangolt magatartás miatt indult versenyfelügyeleti eljárásban - a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) alapján- meghozta az alábbi

határozatot

A versenytanács megállapítja, hogy a Strabag Kft., az EGÚT Rt., a DEBMÚT Rt., a Betonút Rt. és a Hídépítő Rt. versenykorlátozó módon felosztották egymás között a Nemzeti Autópálya Rt. által 2002-ben meghirdetett autópálya építési munkák elvégzését.

A jogsértés miatt a versenytanács a következő bírságokat szabta ki, melyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül kötelesek a címzettek a GVH 10032000-01037557. számú bírságbevételi számlájára befizetni:
Strabag Rt. 2 468 000 000 Ft
Betonút Rt. 2 212 000 000 Ft
Hídépítő Rt. 1 371 000 000 Ft
Debmut Rt. 496 000 000 Ft
Egút Rt. 496 000 000 Ft

E határozattal szemben a kézhezvételétől számított 30 napon belül az eljárás alá vontak a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó, de a Fővárosi Bírósághoz címzett keresettel élhetnek.

A határozat indokolásának szerkezete I. Tényállás

I.1. Az eljárás tárgya
I.2. Az eljárás alá vont, illetve a pályázatok során meghirdetett munkákba bevont egyes vállalkozások
I.3. Az NA Rt. által meghirdetett pályázatok
I.3.1. A 2002 tavaszi, versenyeztetés nélküli eljárás
I.3.2. Az NA Rt. 2002. júliusi meghívásos eljárása
I.3.3. Az NA Rt. 2002. augusztusában kiírt nyílt közbeszerzési pályázata
I.3.3.1. M7 (Becsehely) -M70
I.3.3.2. M7 (Balatonszárszó)
I.3.3.3. M3 (Görbeháza)
I.4. A vizsgálat által feltárt bizonyítékok
I. 4. 1. A Strabag ügyvezető igazgatójának feljegyzései
I. 4. 2. H. F. feljegyzései
I. 4. 3. A Hídépítő feljegyzése
I.5. A vizsgálat megállapításai
I.6. A versenytanács előzetes álláspontja
I.7. Az eljárás alá vontak álláspontja
I.7.1. A Strabag álláspontja
A Strabag nyilatkozatai a vizsgálati szakban
A Strabag előzetes álláspontra adott válasza
A feljegyzések felhasználhatósága
A feljegyzések bizonyító ereje
A meghívásos pályázathoz kapcsolódó feljegyzések
Az ügyvezető igazgató 2002. szeptember 10-i feljegyzése
H. F. feljegyzései
A szankció mértéke
Egyéb eljárási észrevételek
I.7.2. Hídépítő
I.7.3. EGÚT álláspontja
I.7.4. A DEBMÚT álláspontja
I.7.5. Betonút álláspontja

II. Jogi értékelés

II.1. A versenykorlátozó megállapodások és összehangolt magatartás tilalma
II.2. Egymástól független vállalkozások
II.2. Az érintett piac
II. 3. Versenykorlátozó megállapodás illetőleg összehangolt magatartás
II. 3. 1. Irati bizonyítékok
A fénymásolt feljegyzés valódisága
A feljegyzések keletkezésének időpontja
A feljegyzések tartalmából levont következtetések
A meghívásos eljáráshoz kapcsolódó piacfelosztás irati bizonyítékai
A nyílt közbeszerzési eljáráshoz kötődő piacfelosztás bizonyítékai
II. 3. 2. A piacfelosztás egyéb bizonyítékai
Az M3 autópályaszakasz felüljárójának, és aluljáróinak kivitelezésére vonatkozó szerződés és a Hídépítő autópálya értekezletének emlékeztetője
Az alvállalkozók megjelölése
II. 3. 3. Valamennyi eljárás alá vont részvétele a megállapodásban
II. 3. 4. A versenykorlátozó megállapodás összegzése

III. Eljárási és egyéb kérdések

III.1. A Római Egyezmény megsértését kifogásoló védekezések
III.1.1. Az Egyezmény 6. cikk 1. pontjának megsértése: A versenytanács függetlenségének hiánya, az előzetes álláspont jogellenessége, és a védekezésre rendelkezésre álló idő rövidsége
III.1.2. Az Egyezmény 8. cikk 1. pontjának megsértése: a bírói végzés indoklásának hiányossága és a rendőrségi kontroll hiánya
III. 2. Az irati bizonyítékok felhasználhatósága
III. 2. 1. A Strabag feljegyzések GVH-hoz kerülése
III. 2. 2. Az iratok GVH birtokbavételének jogszerűsége
III. 2. 3. A Vj-138/2002. számú versenyfelügyeleti eljárásban jogszerűen beszerzett iratok felhasználása jelen eljárásban
III. 2. 4. Büntetőjogi analógiák
III. 2. 5. Alapjogi sérelmek kérdése
III. 2. 6. A jogharmonizációs kötelezettség és az Európai Unió Bizottságának gyakorlata
III. 2. 7. Összegzés az iratok jogszerű felhasználhatósága tárgyában
III. 3. Az ügyfél nyilatkozattételi kötelezettsége
III. 4. Felügyelő bizottsági tag tanúkénti meghallgatása
III. 5. A védekezés előterjesztésére rendelkezésre álló időtartam
III. 6. A június 29-i tárgyaláson hivatkozott "egyéb" iratok és az előzetes álláspont kiegészítése

IV. Jogkövetkezmények

Indoklás

I.

I. Tényállás I.1. Az eljárás tárgya
  • 1.

    A Gazdasági Versenyhivatal 2003. február 18-án hivatalból indított versenyfelügyeleti eljárást annak megállapítására, hogy a Nemzeti Autópálya Rt. (továbbiakban NA Rt.) 2002. augusztusában kiírt nyílt, előminősítéses közbeszerzési eljárása során a Strabag ., az EGÚT , Betonút, a Hídépítő , valamint a DEBMÚT tanúsított-e a Tpvt. 11. § (1) bekezdésének általános tilalmába, illetve különösen a 11. § (2) bekezdésének e) pontjába ütköző magatartást.

  • 2.

    A GVH Kartell Csoportja 2003. szeptember 15-én a Strabag - Budapest, Szegedi út 35-37 szám alatti - székhelyén, 2003. október 30-án pedig a Hídépítő - Budapest, Karikás Frigyes út 20 szám alatti - székhelyén a Tpvt. 65/A §-a szerinti előzetes értesítés nélküli helyszíni kutatást hajtott végre.

  • 3.

    A Strabag Rt-t, mint a Strabag Kft. jogutódját a vizsgálat 2003. december 18-án külön határozattal jogutódként az eljárásba bevonta.

  • 4.

    A Kartell Csoport 2004. január 28-i határozatával kiterjesztette az eljárást az NA Rt. által 2002. júliusban az M7-es autópálya Balatonszárszó-Letenye szakasz, a letenyei szakaszhoz kapcsolódó M 70-es útszakasz, illetve az M3-as autópálya Polgár-Görbeháza közötti szakasz kivitelezésére kiírt pályázataira.

  • 5.

    A versenytanács 2004. május 13-án küldte meg az eljárás alá vontaknak előzetes álláspontját. 2004. június 17-én került sor az első, majd június 29-én a második, folytatólagos tárgyalásra. A versenytanács a második tárgyalást követően 2004. július 5-én küldte meg az eljárás alá vontaknak a kiegészítő előzetes álláspontját, majd a július 22-i tárgyaláson hozta meg határozatát.

I.2. Az eljárás alá vont, illetőleg a pályáztok során meghirdetett munkákba bevont egyes vállalkozások
  • 6.

    ABetonút Rt.(továbbiakban Betonút) 1993. november 3-án, a Betonútépítő Vállalat jogutódjaként jött létre. A Betonút széles tevékenységi körrel rendelkező, több lábon álló holding szerveződésű vállalkozás. Az útépítésen túl tevékenységi köréhez tartozik a hídépítés, a vasútépítés, a környezetvédelem, a mélyépítés, a szennyvíztisztító- és hulladéklerakó-telepek építése, valamint a magasépítés is. A Betonút az M7-70 autópálya térségében Martonvásáron aszfaltkeverő teleppel, Székesfehérváron főmérnökséggel, míg az M3 autópálya térségében Mezőkövesden és Debrecen térségében rendelkezik aszfaltkeverő teleppel és főmérnökséggel. A vállalkozás 2003. évi nettó árbevétele 38 747 665 ezer Ft.

  • 7.

    AStrabag Rt(továbbiakban Strabag) piacvezető az útépítés terén, Magyarországon a legnagyobb útépítési kapacitással rendelkezik. A Strabag irányítja a Magyar Aszfalt Kft-t, amelynek országos aszfaltkeverő telephálózat van a tulajdonában. A Strabag országos kiterjedésű betonkeverő hálózatot működtet, emellett irányítja a Kő-Ka Kft-t, amely a komlói kőbányát, az alsózsolcai kavicsbányát és a szombathelyi kavicsbányát működteti. Az M3-as térségében ugyanakkor nincsenek kőbányái. A vállalkozás 2003. évi nettó árbevétele 99 214 754 ezer Ft. Jogelődje, a Strabag Kft. (továbbiakban szintén Strabag) 2002. december 31-én a gazdasági társaságokról szóló 1997. évi CXLIV. számú törvény (Gt.) 59. § alapján részvénytársasággá alakult, azaz jogutódlással megszűnt.

  • 8.

    AHídépítő Rt.(továbbiakban Hídépítő) 993-ban jött létre a korábbi Hídépítő Vállalat privatizációjával. Fő profilja a hídépítés (folyami, közúti, vasúti hidak építése, rekonstrukciója), ugyanakkor tevékenységi körébe tartozik a hagyományos híd- és mélyépítő tevékenységen kívül erőművek, ipari létesítmények, illetve kommunális nagyberuházások - víz- és szennyvíztisztítók, hulladéklerakók, csatornázások, gázvezetékek - megvalósítása. A vállalkozás 2003. évi nettó árbevétele: 28 884 089 ezer Ft.

  • 9.

    AzEGÚT Egri Útépítő Rt.(továbbiakban EGÚT) fő tevékenységi körébe az út-, vasút-, híd- és közműépítés tartozik. A vállalkozás az ország teljes területén rendelkezik főmérnökséggel illetve keverőteleppel, így tevékenysége az ország egész területére kiterjedhet. Az EGÚT a COLAS HUNGÁRIA Kft. többségi tulajdonában van. A vállalkozás 2003. évi nettó árbevétele 17 274 859 ezer Ft.

  • 10.

    ADebreceni Mély és Útépítő Rt.(továbbiakban DEBMÚT) tevékenységi köre a közlekedésépítés egész területét felöleli, fő tevékenységi körét az út- és autópálya-építés képezi. A COLAS HUNGÁRIA Kft. többségi részesedéssel bír az DEBMÚT-ban. A vállalkozás 2002. évi nettó árbevétele 15 841 534 ezer Ft.

  • 11.

    A Colas-csoport (EGÚT, DEBMÚT, Alterra) Magyarországon számos aszfaltkeverő teleppel - az M7-es közelében a Dél-Dunántúlon, valamint az Észak-Dunántúlon egyaránt kettő-kettővel - rendelkezik. Kő- és kavicsbányái Észak-Magyarországon találhatóak.

  • 12.

    A Hídtechnika Hídépítő, Karbantartó, és Szigetelő Kft. (továbbiakban Hídtechnika) 1991. október 31-én alakult meg. Tevékenységi körei közé tartozik az út-, vasút-, és hídépítés, illetve fenntartás. Székhelye megegyezik a Hídépítő székhelyével. A Hídépítő a Hídtechnika Kft.-ben 25 % alatti részesedéssel bír, ezen kívül tagja - többek között- az ERBA-LUX 2001 Szolgáltató és Építő Kft., és a BETONPLASZTIKA Betonszerkezetek Helyreállítását Tervező és Kivitelező Kft .

  • 13.

    Hídépítő - Soletanche Bachy Mélyalapozó Kft. (továbbiakban HBM) 1995. január 27-én alakult meg. Tevékenységi körébe tartozik az épület, híd, alagút, közmű, vezeték építése, vízi létesítmény építése, és egyéb speciális szaképítés. Székhelye megegyezik a Hídépítő székhelyével. Tagjai a jelentős befolyással rendelkező Hídépítő, valamint a Soletanche Bachy France.

I.3. Az NA Rt. által meghirdetett pályázatok
  • 14.

    Az NA Rt. a 2002. augusztus 26-i nyílt előminősítéses pályázatokat megelőzően, több ízben is kért ajánlatot, illetve írt ki pályázatot az eljárás tárgyát képező útszakaszokra vonatkozóan.

I.3.1. A 2002 tavaszi, versenyeztetés nélküli eljárás
  • 15.

    A 2002 tavaszán pályáztatás nélküli ajánlatkérésre került sor. Az autópálya-szakaszok a Magyar Fejlesztési Bank finanszírozásával kerültek volna kivitelezésre. Ajánlattételrecsak a Vegyépszer Rt. és a Betonút által alkotott konzorcium került felkérésre. Az ajánlatkérés tárgya volt:

    • a)

      M7 Balaton szárszói szakasz

    • b)

      M7 Letenye

    • c)

      M70

    • d)

      M3 Polgár-Görbeháza közötti szakasz

  • 16.

    Ezen ajánlatkérés esetében az ajánlattevők személye a korábbi gyakorlathoz kötődött, mivel kormányzati döntés alapján, 1998-tól az autópálya-építést (M3 Füzesabony-Polgár), az autópálya-felújítást (M7 Érd-Balatonzamárdi), illetve a későbbi autópálya szakasz részét képező hídépítést (szekszárdi Duna-híd) csak az előbb említett konzorcium végezhette generálkivitelezőként. Egyéb, magyarországi székhellyel rendelkező az autópálya építésben referenciával rendelkező vállalkozások (pl. Strabag, EGÚT) ilyen jellegű munkákban nem vehettek részt.

I.3.2. Az NA Rt. 2002. júliusi meghívásos eljárása
  • 17.

    A 2002. évi kormányváltozást követően a gazdasági tárca új vezetése az autópálya-építés folytonosságának fenntartása érdekében, a korábbi pályázati eredmények törlésével meghívásos, tárgyalásos tender kiírásáról döntött.

  • 18.

    E közbeszerzési eljárás tárgya és anyaga a korábbi ajánlatkéréssel megjelentettekkel egyező volt. A 2002. július 10-i levéllel írta ki az NA Rt. a pályázatokat, melyekre az alábbi vállalkozásokat hívta meg:

    • a)

      Strabag,

    • b)

      Hídépítő,

    • c)

      Betonút, és

    • d)

      EGÚT.

  • 19.

    A tenderkiírás feltételeként szerepelt, hogy a meghívott társaságoknak egy, a Magyar Mély- és Útépítő Társaságban (MaMÚT) érdekelt vállalkozással közösen kellett pályázatot benyújtaniuk. A pályázati anyagok beadására rövid idő állt rendelkezésre. Az NA Rt. 2002. július 22-én bontotta az ajánlatokat. A pályázati anyagok részletes kivitelezési terveket nem tartalmaztak.

  • 20.

    A tendereken induló konzorciumok és azok pályázati árait a következő táblázatok tartalmazzák (dőlt betűvel a nyertes pályázó, az ajánlatok nettó áron szerepelnek):

    1. táblázat M3 (Polgár-Görbeháza)

Pályázó

Konzorcium tagok

Ajánlat/eFt

M3 Görbeháza 2002 Konzorcium

EGÚT- D-Profil Kft.

15.854.361

Bihar Konzorcium

Strabag-Hoffman Rt.

16.952.395

Tiszántúli Autópálya Építő Konzorcium

Betonút- Kutas BB Kft.

18.111.234

2. táblázat M7 (Balatonszárszó)

Pályázó

Konzorcium tagok

Ajánlat/eFt/

M7 Balaton Konzorcium

Hídépítő-Strabag-Penta Kft.

54.650.000

M7 Balaton 2002 Konzorcium

EGÚT- D-Profil Kft.

59.996.298

Balatoni Autópálya Építő Konzorcium

Betonút- MÁV Hídépítő

62.970.623

3. táblázat M7 (Becsehely)

Pályázó

Konzorcium tagok

Ajánlat/eFt/

Adria Autópálya Építő Konzorcium

Betonút- Kutas BB. Kft

14.548.765

M7 Zala Konzorcium

Strabag-Kaiser Rt.

15.142.041

M7 Határ Konzorcium

Hídépítő-Penta-Viadom

15.000.000

4. táblázat M70

Pályázó

Konzorciumok

Ajánlat/eFt/nettó

M70 Mura Konzorcium

Strabag-Hídépítő-Hoffman

24.355.112

Zalai Autópálya Építő Konzorcium

Betonút-Mélyépítő Bp.

25.114.937

M70 Letenye 2002 Konzorcium

EGÚT-D-Profil

26.310.232

  • 21.

    A pályázatot a kiíró 2002. július 23-án eredménytelennek nyilvánította.

I.3.3. Az NA Rt. 2002. augusztusában kiírt nyílt közbeszerzési pályázata
  • 22.

    A harmadik - nyílt, előminősítéses - közbeszerzési eljárást az NA Rt. az időközben elkészült részletes kivitelezési tervek alapján írta ki 2002. augusztus 26-án. Ezen tervek a korábbi tenderekéhez képest részletesebbek, pontosabbak voltak, illetve -az NA Rt. által beadványában (Vj-27/2003/67.) megjelölt - többletmunkákat is tartalmaztak. További változás volt a korábbi tenderekhez képest, hogy a korábban önálló tenderként megjelenő M7 Letenye, illetve a hozzákapcsolódó M70 autóút-szakasz most már egy tenderen belül került kiírásra.

  • 23.

    Az ajánlatokat kérő NA Rt. az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevővel kívánt vállalkozási szerződést kötni. Az összpontszám 17,5 volt és az egyes részszempontok súlyszámai az alábbiak voltak:

    • a)

      ajánlati ár 11

    • b)

      vállalt jótállási és szavatossági bankgaranciák időtartama és mértéke 3 alszempontok:

      • -

        jótállási bankgarancia időtartama 1

      • -

        jótállási bankgarancia mértéke 1

      • -

        szavatossági bankgarancia időtartama 0,5

      • -

        szavatossági bankgarancia mértéke 0,5

    • a)

      igényelt előleg mértéke 2

    • b)

      vállalt kötbérek 1,5
      alszempontok:

      • -

        késedelmi kötbér napi mértéke 0,5

      • -

        hiánypótlási munkákra előírt késedelmi kötbér napi mértéke 0,5

      • -

        meghiúsulási kötbér mértéke 0,5

Adható pontszám minden elbírálási szempont esetén: 1-100 pont.

  • 24.

    A részvételi jelentkezés határideje mindhárom pályázat esetében 2002. szeptember 23-a volt. A részletes ajánlat kidolgozására a részvételi jelentkezés eredményhirdetésétől számított 40 nap állt a vállalkozások rendelkezésére.

I.3.3.1. M7 (Becsehely) -M70
  • 25.

    Részvételi jelentkezők (ajánlatot vásároltak és az előminősítésben résztvettek):

    • a)

      Strabag (önállóan),

    • b)

      Országhatár Konzorcium (Hídépítő- Betonút),

    • c)

      M7-M70 közös vállalkozás (Egút- Debmút), és

    • d)

      Betonút (önállóan).

  • 26.

    Az előminősítési eljárás megindítására vonatkozó felhívás szerint az M7-es autópálya Becsehely-Letenye közötti szakaszának hossza 8,76 km. Az M70-es autóút Letenye-Tornyiszentmiklós közötti szakaszának hossza 18,8 km. E két szakaszon 12 felüljáró és 23 aluljáró megépítése szükséges. A munkaterület átadásának várható időpontja 2003. március 1. volt, míg a teljesítés határideje 2004. június 30.

  • 27.

    A részvételi jelentkezéssel kapcsolatos eredményhirdetés határideje 2002. október 28. napja.

  • 28.

    2002. december 9-én került sor a közbeszerzési eljárás keretében a pályázó társaságok által beadott ajánlatok bontására az alábbi eredménnyel (nyertes dőlt betűvel, ajánlat nettó áron):

    5. táblázat M7-M70

Pályázó

Vállalkozások

Ajánlat (eFt)

Strabag

 

44.879.608

Országhatár Konzorcium

Hídépítő - Betonút

47.240.459

M7-M70 Közös Vállalkozás

EGÚT- DEBMÚT

47.532.512

A győztes pályázóval a szerződés 2002. december 23-án került aláírásra. A bruttó szerződési ár 55.959.356.250 Ft volt.

  • 29.

    Az Országhatár Konzorcium (Hídépítő - Betonút) ajánlata szerint alvállalkozóként a beruházás 5 %-át meg nem haladó mértékben többek között a HBM Kft.-t (cölöpözés), az Alterra Kft.-t (cölöpözés), a Betonplasztika Kft.-t (szigetelés és korrózióvédelem), és a Hídtechnika Kft.-t (szigetelés és korrózióvédelem) kívánta igénybe venni.

  • 30.

    Az M7-M70 Közös Vállalkozás (EGÚT-DEBMÚT) ajánlatában alvállalkozóként a beruházás 5 %-át meghaladó mértékben többek között a HBM Kft.-t, az Alterra Kft.-t, a MÁV Hídépítő Kft.-t, a Betonplasztika Kft.-t, és a Hídtechnika Kft.-t jelölte meg.

  • 31.

    A Strabag - ajánlata szerint - a beruházás 10 % -át meghaladó mértékben alvállalkozóként kívánta igénybe venni a Hídépítő-t, és a Betonút-at, míg a KŐ-KA Kft., és a Magyar Aszfalt Kft. a beszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben vett részt a teljesítésben.

  • 32.

    Az egyes vállalkozásokat a Strabag. az alábbi feladatokra kívánta bevonni :

    • a)

      Hídépítő: összesen max. a 15%-a a közbeszerzés becsült értékének (hídépítés max. 40 %-a, vízépítés max. 30 %-a).

    • b)

      Betonút : összesen max. a 12,5 %-a a közbeszerzés becsült értékének (nagytömegű földmunka max. 10 %-a, pályaszerkezet max. 10 %-a, vízépítés max. 30 %-a, közműépítés max. 30 %-a).

    • c)

      Magyar Aszfalt Kft.: aszfalt keverékek gyártása útépítéshez.

    • d)

      KŐ-KA Kft.: kő- kavics beszerzés földmű-, út- és szerkezetépítéshez.

  • 33.

    Az előminősítés során a Betonút önálló pályázatát kizárták került mind a három tender esetében, mivel a vállalkozás nem rendelkezett a pályázati kiírásban feltételeként megjelölt - a kiírást megelőző öt éven belül átadott új autópálya szakasz - referenciával.

I.3.3.2. M7 (Balatonszárszó)
  • 34.

    Részvételi jelentkezők (ajánlatot vásároltak és az előminősítésben részt vettek):

    • a)

      Strabag

    • b)

      Szárszó Konzorcium (Hídépítő - Betonút )

    • c)

      M7 Balaton 2002. közös vállalkozás (Egút - Debmút)

  • 35.

    Az előminősítési eljárás megindítására vonatkozó felhívás szerint az M7-es autópálya Balatonszárszó - Ordacsehi közötti szakaszának hossza 19,65 km, amely szakaszhoz 12 felüljáró, 3 völgyhíd és 23 aluljáró megépítése tartozott. A munkaterület átadásának várható időpontja 2003. március 1. volt, míg a teljesítés határideje 2005. június 30.

  • 36.

    A részvételi jelentkezéssel kapcsolatos eredményhirdetés határideje 2002. október 7-e. November 25-én került sor a közbeszerzési eljárás keretében a pályázó társaságok által beadott ajánlatok bontására az alábbi eredménnyel (nyertes dőlt betűvel, ajánlat nettó áron):

    6. táblázat M7 Balatonszárszó

Pályázó

Vállalkozások

Ajánlat /eFt/

Szárszó Konzorcium

Hídépítő - Betonút

65.158.566

Strabag

 

69.114.015

M7 Balaton Közös Vállalkozás

EGÚT- DEBMÚT

70.700.538

A győztes pályázóval a szerződés 2002. december 23-án került aláírásra, a bruttó szerződéses ár 81.431.279.000-Ft volt.

  • 37.

    A Szárszó Konzorcium (Hídépítő - Betonút) ajánlata szerint a Hídépítő alvállalkozóként a beruházás 10 % -át meghaladó mértékben a Strabag-ot, míg 5 %-ot meg nem haladó mértékben többek között a HBM Kft. -t, az Alterra Kft.-t, a Hídtechnika Kft-t kívánta igénybe venni.

  • 38.

    Az említett vállalkozásokat a Szárszó Konzorcium az alábbi feladatokra kívánta bevonni:

    • a)

      Strabag: út és műtárgyépítés.

    • b)

      HBM Kft.: cölöpözés.

    • c)

      Alterra Kft.: cölöpözés.

    • d)

      Hídtechnika Kft.: szigetelés és korrózióvédelem.

  • 39.

    Az M7-M70 Közös vállalkozás (EGÚT-DEBMÚT) ajánlata szerint alvállalkozóként a beruházás 5 %-át meghaladó mértékben többek között a HBM Kft.-t, az Alterra Kft.-t, a MÁV Hídépítő Kft.-t, a Betonplasztika Kft.-t és a Hídtechnika Kft.-t kívánta igénybe venni.

  • 40.

    A Strabag ajánlatában a beruházás 10 %-át meghaladó mértékben résztvevő vállalkozásként jelölte meg a KŐ-KA Kft.-t (kő- és kavics beszerzés földmű-, út- és szerkezetépítéshez), és a Magyar Aszfalt Kft.-t (aszfalt keverékek gyártása útépítéshez).

  • 41.

    A Hídépítő és a Betonút konzorciumi szerződést kötöttek egymással, melyben megosztották egymás között a projektből adódó munkákat és rendelkeztek a munka elvégzésével kapcsolatos jogi, felelősségi kérdésekről is.

I.3.3.3. M3 (Görbeháza)
  • 42.

    Részvételi jelentkezők (ajánlatot vásároltak és az előminősítésben részt vettek):

    • a)

      Strabag

    • b)

      M3 konzorcium (Hídépítő- Betonút)

    • c)

      M3 Görbeháza 2002 Közös Vállalkozás (Egút- Debmút)

    • d)

      Hódút

    • e)

      Betonút

  • 43.

    Az előminősítési eljárás megindítására vonatkozó felhívás szerint az M3-as autópálya Polgár-Görbeháza közötti szakaszának hossza 12,7 km, és e szakasz 1 felüljáró és 3 aluljáró megépítését foglalta magába. A munkaterület átadásának várható időpontja 2003. március 1., míg a teljesítés határideje 2004. június 30.

  • 44.

    A részvételi jelentkezéssel kapcsolatos eredményhirdetés határideje 2002. október 17-e.

  • 45.

    2002. december 5-én került sor a közbeszerzési eljárás keretében a pályázó társaságok által beadott ajánlatok bontására az alábbi eredménnyel (nyertes dőlt betűvel, ajánlat nettó áron):

    7. táblázat M3 Görbeháza

Pályázó

Vállalkozások

Ajánlat /eFt/

M3 Görbeháza 2002 Közös Vállalkozás

EGÚT-DEBMÚT

18.055.214

M3 Konzorcium

Hídépítő-Betonút

18.666.000

Strabag

 

18.976.627

  • 46.

    A győztes pályázóval a szerződés 2002. december 23-án került aláírásra. A bruttó szerződéses ár 22.567.731.250 Ft volt.

  • 47.

    A Strabag ajánlata szerint a beruházás 10 %-át meghaladó mértékben résztvevő szervezetként jelölte meg a KŐ-KA Kft-t (kő- kavics beszerzés földmű-, út- és szerkezetépítéshez), és a Magyar Aszfalt Kft-t (aszfalt keverékek gyártása útépítéshez).

  • 48.

    A M3 Konzorcium (Hídépítő-Betonút) ajánlata szerint a beruházás 10 %-át meg nem haladó mértékben résztvevő közreműködőként jelölte meg - többek között - a MÁV Hídépítő Kft-t.

  • 49.

    Az M3 Görbeháza 2002 Közös vállalkozás (EGÚT- DEBMÚT) ajánlata szerint alvállalkozóként a beruházás 5 %-át meghaladó mértékben többek között a HBM Kft.-t, a MÁV Hídépítő Kft.-t, a Betonplasztika Kft.-t, és a Hídtechnika Kft.-t kívánta igénybe venni.

  • 50.

    2003. április 10-én alvállalkozói szerződés jött létre a Hídtechnika Kft., mint megrendelő és a Hídépítő, mint alvállalkozó között. A szerződés tárgya az M3-as autópálya Polgár-Görbeháza közötti szakaszán építendő B1, B3, B4 aluljáró műtárgyak teljes körű megvalósítása meghatározott munkák kivételével. Ezen szerződés alapja:

    • -

      az NA Rt. és a DEBMÚT, mint az "M3 Görbeháza 2002" Közös Vállalkozás konzorciumi tagja közötti 2002. december 28-án aláírt Fővállalkozási szerződés,

    • -

      valamint a DEBMÚT és a Hídtechnika között 2003. március 24-én aláírt Alvállalkozói szerződés.

  • 51.

    2003. április 10-én alvállalkozói szerződés jött létre a HBM, mint megrendelő és a Hídépítő, mint alvállalkozó között. A szerződés tárgya az M3-as autópálya Polgár-Görbeháza közötti szakaszám építendő B2 felüljáró műtárgy teljes körű megvalósítása meghatározott munkák kivételével. A B1-B4 hidakra vonatkozó ajánlati árak összege a teljes nettó ajánlati ár 11,431 százalékát tették ki. Ezen szerződés alapja:

    • -

      az NA Rt. és az EGÚT, mint az "M3 Görbeháza 2002" Közös Vállalkozás konzorciumi tagja közötti 2002. december 28-án aláírt Fővállalkozási szerződés,

    • -

      valamint az EGÚT és a HBM között 2003. március 24-én aláírt Alvállalkozói szerződés.

  • 52.

    A Hódút referencia hiányában nem került előminősítésre.

I.4. A vizsgálat által feltárt bizonyítékok I. 4. 1. A Strabag ügyvezető igazgatójának feljegyzései
  • 53.

    Az eljárás iratait tartalmazó aktában találhatók a Strabag autópálya építésért felelős ügyvezetőjének, jelenleg igazgatósági tagjának kézírásával készült feljegyzések fénymásolt példányai.

  • 54.

    Az első feljegyzés (Vj-27/2003/39/1.), mely lapon (6/17A oldalszám alatt) dátumozás nem található, a következőket tartalmazza.

    "Alapárak nyereség nélkül

    100%

    Korlátok

 

H.

U.

Ö

 

M-3

1,6

14,6

16,2

19,170

M-70

4,2

20,1

24,3

27,448

M-7 Becsehely

2,8

11,2

14,0

16,587

M7 Ordacsehi

20,9

35,9

56,8

52,0... + 14,592

 

29,5

81,8

111,3

130,12 helyett
129,6

Alapár

 

H.

U.

Ö

M-3

1,3

11,7

13

M-70

3,5

16,6

20,1

M-7 Becsehely

2,4

9,5

11,9

M7 Ordacsehi

16,6

28,7

45,3

 

23,8

66,5

90,3

A korlátokat és alapárakat tartalmazó táblázatok tollal bekeretezve szerepelnek a lap bal felső részében. Mellettük jobb szélen, bekarikázva a következő szöveg olvasható: "Hozzájárulás hogy elmondjuk-e az árakat!"

A lap alsó felében, a fenti szövegek alatt a következő táblázat olvasható:

"Beadandó ajánlatok

    

M-3

1.

Egút + Beton

13,-16,2

15,6 helyett 15,850

 

2.

Strabag

magasabb 9%

16,7

 

3.

Beton

 

18,1

M-70

1.

Strabag + Híd

20,1- 24,3

24,1helyett 24,350

 

2.

Egut

magasabb 9%

26,0

 

3.

Beton

magasabb 5%

25,1

M-7 Becsehely

1.

Beton+Egut

11,9-14

14,3 helyett 14,550

 

2.

Stabag

+5%

15,0

 

3.

Hídépítő

+8%

15,5"

Ugyanezen az oldalon, a "beadandó ajánlatok" címet viselő táblázat fölött, a jobb szélen olvasható a következő bekeretezett szöveg: "109,4 beadási ár 15,6 % árengedmény"

A következő (6/18. oldalszámot viselő) oldalon folytatódik a táblázat az alábbiak szerint:

"Híd -> 15,5 54,650

M-7 Orda

1.

Híd Strabag

45,3 - 56,8

54,4 15,0 Híd helyett

 

2.

EGUT

+ 10 %

59,8 -

 

3.

Beton

+ 16 %

63,0 (14,3 Beton helyett)

A lapon ezt követően más tollal írott egyéb, az ügyhöz nem kötődő feljegyzések találhatók.

  • 55.

    A feljegyzés ezt megelőző oldalai a következőket tartalmazzák: A 27/2003/39. irat 6/14. oldalán található az alábbi bejegyzés:

    "Teljes osztás:

Strabag

50

50

 

70

25

Híd

15

20

 

5

 

Egut

15

10

   

Beton

20

20

 

30

70

  

Út

Híd

 

Strabag

60

25

 

Híd

-

70

 

Egut

15

5

 

Beton

25

-

  • 56.

    A 27/2003/39. irat 6/15. oldalán az alábbi táblázat, illetve szöveg található:

" ... (olvashatatlan)

Autópálya
I.

Autópálya
II.

Strabag

 

40

Út-híd

 

Beton

25

alapján

 

Híd

20

számolunk

 

Egut

15

részesedést

 

Út

Híd

 

Strabag

48

22 [1]

Út-híd

Beton

26

3 [2]

alapján

Híd

5

75

számolnuk

Egút

19

-

részesedést

Elvárás 3 %"

  • 57.

    A 6/16A oldalon az alábbi jegyzetek találhatóak

    Beton 23 % -> maradék régi arány szerint
    Egut, Hídépítő, Strabag

    Később: Út Híd 100%

    Beton (áthúzva)
    Strabag 48 22 (20)
    Beton 28 (32) 3 (5)
    Híd 5, (3) 0 (áthúzva) 75
    Egút 19 (17) 0 (áthúzva)

    • 1)

      23 % Beton

    • 2)

      Többiek régi meg megegyezés szerint"

  • 58.

    A 6/19-es oldalon az alábbi jegyzetek találhatóak

    " 2002.07.23
    - ...(személynevek)


 

STR"

  • 59.

    A második feljegyzésében 2002. szeptember 10-i dátummal, a 4/5 oldalszámon az alábbiak kerültek rögzítésre (Vj-27/2003/39/2):

    "Konzorcium vezető lehet máshol is tag!

    Mindenki úgy indul ahogy akar!

    Beton referencia még kérdéses!!!!!

 

Nyerő

 

M-7
M-70

Strabag -> Beton-Hídépítő

Hídépítő-Beton konz.
Egút-Debmut

M-7

Hídépítő-Beton -> Strabag

Srabag
Egút-Debmut

M-3

Egut-Debmut -> Hídépítő alváll.

Beton
Strabag
Híd-Beton
I. 4. 2. H. F. feljegyzései

  • 60.

    Ugyancsak a GVH birtokába jutott a Strabag felügyelőbizottsági tagjának H. F-nek, kézírással készült jegyzetfüzete (Vj-27/2003/52.), mely a jelen eljárás vonatkozásában három releváns bejegyzést tartalmaz:

    • a)

      A 2002. 07. 23-i dátumú feljegyzés az alábbiakat rögzíti:

      " ..A. J. alles + ... (olvashatatlan)

M3

9km

Egút

15.8 Mrd

11/03

  

Str.

16.9

 
  

Betonút

18.11

 
     

M7 Letenye

10 km

Bet

14.5

 
  

Str.

15.1

11/03

  

Híd

15.5

 
     

M7 Szántód

20 km

Híd-Str.

54.6 (70.000 m2 Br)

 
  

Egút

59.9

 
  

Bet.

62.9

 
     

M70 Halb A.B.

 

Str.-Híd

24.3

11/03

  

Bet.

25.1

 
  

Egút

26.3

 
     
    

138.795

   

... (Olvashatatlan)

 
    

131.235"

    • a)

      A 2002. 09. 30-i dátumú feljegyzés az alábbiakat rögzíti:

"M7/M70

Str-Híd

M3

Egút-Deb

 

Bet.-Híd

4

Bet.

 

Eg

 

Str.

M7

Híd Str.

 

Híd

 

Bet.

  
 

Eg."

  
    • a)

      A 2002. 10. 02-i dátummal ellátott feljegyzés az alábbiakat rögzíti:

"M3

Egút-Deb.

M7

Híd (áthúzva) Str.

 

Hódút

 

Str.(áthúzva)

 

Str.

 

Híd-Beton (bekeretezve)

 

Betonút

 

Egút Debmút (áthúzva)

 

Betonút+Híd

 

Betonút (áthúzva)

M7/M70

Strabag

  
 

Híd Betonút

  
 

Egút Deb (áthúzva)

  
 

Betonút"

  
I. 4. 3. A Hídépítő feljegyzése
  • 61.

    A vizsgálat a rajtaütésszerű helyszíni szemle során lefoglalta a Hídépítő-nél -2003. január 29-én- megtartott autópálya értekezlet emlékeztetőjét, mely szerint a napirendi pontok között az alábbi döntés született: "Az M3 EGÚT szakaszán négy híd megépítése a feladatunk. Nem vagyunk nevesített alvállalkozók, a szerződést esetleg a HBM köti meg, érdekeinknek megfelelő tartalommal. Döntés szükséges. Mindenesetre mindkét szakaszon úgy kell működnünk, mintha mi lennénk a teljes felelősségű alvállalkozók (Felelős: F.L.)". (Vj-27/2003/28.)

I.5. A vizsgálat megállapításai
  • 62.

    A vizsgálat álláspontja szerint a tendereken induló vállalkozások között területi (tenderek közötti) megállapodáson alapuló munkaelosztás alakult ki, melynek lényege, hogy minden vállalkozás munkához (tender-győzelemhez) juthat, és így részt vehet az autópályák építésében.

  • 63.

    A vizsgálat következtetése szerint korlátozódhat a verseny, ha az azonos tendereken egymás ellenében induló, illetve érdekelt felek egymás ajánlatának részleteit indokolatlanul megismerik, vagy indokolatlanul érdekeltté válhatnak a másik pályázó fél nyertességében. A vizsgálati jelentésszerint ez esetben a pályázati anyagok részleges megismerése is információt jelenthet a pályázó számára a másik fél szándékának komolyságáról és annak költségstruktúrájáról. Az alvállalkozóként bevont vállalkozás ajánlata beépül, vagy beépülhet az elsődleges ajánlatba, így alkalmassá válhat következtetések, információk levonására. Az alvállalkozóként is érdekelté vált, illetve érdekelté tett vállalkozás kisebb mértékben lesz versenyző.

  • 64.

    A vállalkozások ilyen irányú magatartása az adott tendereken történő összejátszást eredményezheti, melynek eredményeképpen piacfelosztás jöhet létre. Az esetleges piacfelosztás közgazdaságilag a pályázati árak növekedését eredményezheti. Piacfelosztás esetén fennáll annak lehetősége, hogy mindegy, ki nyeri a pályázatot, mivel adott részfeladatot ugyanaz a vállalkozás fogja elvégezni.

  • 65.

    Indokolatlannak tartotta a vizsgálat azt, hogy az egyes szakaszokon a fővállalkozó alvállalkozóként bevonta a versenytársait, mivel:

    • a)

      a versenytársak által is elismerten) mind a Strabag, mind a Hídépítő képes önállóan autópálya-hidak (műtárgyak) kivitelezésére, illetve

    • b)

      a Strabag és Betonút főtevékenységi köre és a munkavégzésre való alkalmassága megegyezik. (Mindkét vállalkozás önállóan képes az autópálya-építéshez szükséges, aszfaltozási, vízelvezetési, földmunkavégzési és egyéb szükséges feladatok elvégzésére.)

  • 66.

    A vizsgálati jelentés szerint a Betonútnak nem volt indokolható szüksége a Strabag ugyanarra a tevékenységre irányuló munkavégzésére az M7 balatonszárszói szakasz vonatkozásában, és viszont a Strabagnak a Betonút segítségére a M7-M70-es szakasz vonatkozásában.

  • 67.

    A vizsgálók nem fogadták el a vállalkozások -esetleges kapacitáshiány miatt indokolt bevonásra vonatkozó- védekezését, mivel elegendőnek tartotta az egyes vállalkozások kapacitását. Másrészről ellentmondásosnak vélte, hogy csak az adott vállalkozás által megnyert tenderen került bevonásra a versenytársa, és az elvesztett tenderek esetében nem. A vizsgálók vélekedése szerint, amennyiben komoly kételyeik lettek volna a vállalkozásoknak kapacitásaikat tekintve, úgy ezen viszonyrendszert az összes tender és nem csak egyes tenderek vonatkozásában, kellett volna kiterjeszteniük kölcsönösségi alapon, hiszen előzetesen nem tudhatták volna, hogy mely pályázatot nyerik meg.

  • 68.

    Az ennél jelentősen szűkebb - csak két tenderre, azon belül is csak a várható győztes, mint fővállalkozó, a másik fél pedig fővállalkozó és minősített alvállalkozó egyben - viszony rendszerben azonban megállapíthatónak vélte, hogy az alvállalkozóként is bevont vállalkozás esetében a versenyhelyzet nem, vagy csak jelentős mértékben korlátozottan áll fenn, még abban az esetben is, ha a vállalkozások esetében nem bizonyítható, hogy egymás számára alvállalkozói ajánlatot tettek volna.

  • 69.

    A fővállalkozói-alvállalkozói viszonyrendszer az ügyfelek részéről történő esetleges kapacitás - hiánnyal való fenyegetettséggel való magyarázatát cáfolja a vizsgálat szerint az a tény, hogy a Hídépítő az M70 szakasz és a saját konzorcium által megnyert M7 balatonszárszói szakasz műtárgyainak tíz százalékától eltekintve az összes autópálya híd/műtárgy kivitelezésére jogot szerzett fővállalkozói, illetve alvállalkozói minőségében.

  • 70.

    Ugyanezt bizonyítják az útépítő vállalkozások (Strabag, Betonút, EGÚT) nyilatkozatai is, miszerint az autópálya építéshez szükséges eszközök (élőerők, tárgyi feltételek) mobilizálhatóak, az építés helyszínére vihetők, bármely vállalkozás az ország bármely területén képes megfelelő kivitelezésre.

  • 71.

    Tényként állapította meg ugyanakkor, hogy a Strabag, illetve a Betonút alvállalkozói bevonása tényleges formában a kivitelezés elkezdését követően nem valósult meg.

  • 72.

    Az EGÚT vonatkozásában arra jutott a vizsgálat, hogy az M3-as autópálya szakaszon ahol - a Colas csoport kapacitásait ismerve önállóan kivitelezhető - négy kisebb híd szerepelt a kivitelezési tervekben, indokolatlanul került bevonásra a meghívásos tender esetében a Strabag, míg az előminősítéses tender esetében a Hídépítő.

  • 73.

    Az EGÚT - Strabag viszonyában ismertté vált, hogy a Strabag minősített alvállalkozója volt a meghívásos tender esetében az M3 pályaszakasz vonatkozásában. Ez a viszony nem indokolt módon szűnt meg a Hídépítő javára.

  • 74.

    A M3 autópálya szakasz kapcsán a konzorcium és a Hídépítő között a Hídépítő, illetve vezető alkalmazottjai által tulajdonolt cégek tulajdonában lévő vállalkozásokon keresztül szintén fővállalkozó - "minősített" alvállalkozói viszony jött létre amellett, hogy a Hídépítő vezető konzorciumi tagként látszólag versenyhelyzetben volt az EGÚT által vezetett konzorciummal.

  • 75.

    A vizsgálati álláspont szerint a hídépítési munkák ilyen módon történő szétbontása, majd ismét egy kézbe történő beadása a tíz százalék feletti minősített alvállalkozói viszony elrejtését is szolgálhatta, ami viszont a vállalkozások közötti egyeztetések meglétét bizonyíthatja. Nem tekintette a vizsgálat életszerűnek azon állítást, miszerint az EGÚT nem tartott attól, illetve bízott abban, hogy az alvállalkozóként bevont és a Hídépítőhöz tartozó cégek részéről nem történik az EGÚT-DEBMÚT konzorciumra nézve káros információmozgás a Hídépítő irányába.

  • 76.

    A vizsgálati értékelés szerint nem tekinthető életszerűnek, és az EGÚT és a Hídépítő közötti megállapodás tényét erősíti, hogy az érintett szakaszon lévő négy darab híd vonatkozásában az EGÚT által vezetett konzorcium nem a már ismert Strabaggal, nem is a saját maga, vagy a csoportjához tartozó Alterra Kft. -vel végeztette el a munkát, hanem azt egy fő versenytársának tekinthető vállalkozásnak, a Hídépítőnek adta tovább.

  • 77.

    Összességében a vizsgálat arra a következtetésre jutott, hogy a felsorolt közvetlen, illetve közvetett bizonyítékok alátámasztják, hogy az NA Rt. által 2002. augusztusában kiírt, a három autópálya szakasz kivitelezésére vonatkozó tenderek esetében a vállalkozások előzetes tárgyalásokat, megbeszéléseket folytattak. Ezen feltételezett megbeszéléseken alakították ki azon magatartásukat, mely elsődlegesen - a korábbi tárgyalásos eljárás keretében már szerzett ismereteik felhasználásával - konzorciumi, alvállalkozói kapcsolatrendszerükön keresztül alakult ki.

  • 78.

    Ezen feltételezett megállapodás eredményeképpen - a korábbi évektől eltérően, amikor a Betonút (konzorciumi tag) és a Hídépítő (alvállalkozó) kivételével, más ilyen jellegű munkát nem végezhetett a Vegyépszer Rt.-n kívül - minden vállalkozás tendert nyerhetett, mi által jelentős megrendelés-állományhoz jutott, kapacitásainak jelentős részét több évre lekötötte, a versenyből adódó bizonytalansági tényező kiküszöbölte.

  • 79.

    A vizsgálati jelentés a fentiek alapján megállapíthatónak tartotta, hogy az eljárás alá vont vállalkozások magatartása sértheti a Tpvt. 11.§ 1) és 2) bekezdés e) pontjában foglalt rendelkezését, ezért indítványozta minden eljárás alá vont vállalkozással szemben a Tpvt. 77.§ 1) bekezdés d) és f) pontja alapján a magatartás törvénybe ütközésének megállapítását, illetve bírság kiszabását a Tpvt. 78. § 1) bekezdése alapján.

I.6. A versenytanács előzetes álláspontja
  • 80.

    A versenytanács - 2004. május 13-i keltezésű - előzetes álláspontjában arra a következtetésre jutott, hogy az eljárás alá vontak:

    • -

      a meghívásos eljárásban résztvevő vállalkozások tájékoztatták egymást arról, hogy megközelítőleg milyen árakat fognak megjelölni a pályázati ajánlataikban azzal a céllal, hogy a pályázatok tárgyaként szolgáló egyes beruházásokat felosszák egymás között;

    • -

      a nyílt, előminősítéses eljárásban a felek megállapodtak egymással, hogy melyik vállalkozás melyik pályázatot fogja megnyerni, és e megállapodáshoz igazították a pályázat során beadott ajánlataikat.

  • 81.

    A fenti megállapításokat a versenytanács A. J. 2002. július 23-i, illetve 2002. szeptember 10-i feljegyzéseire, H. F. 2002. július 23-i, 2002. szeptember 30-i, és 2002. október 2-i dátumozású feljegyzéseire alapozta. A versenytanács az eljárás alá vontak jogsértő magatartásának közvetett bizonyítékaként értékelte az alvállalkozók kiválasztásával kapcsolatos gyakorlatát, melynek lényege, hogy a pályázatokon résztvevők nem kapacitás okokból, hanem a közöttük létrejövő megállapodás kiegészítéseként vonták be egyes versenytársaikat, kizárólag azon szakaszokon, melyeket a pályázati anyagok elkészítéséhez - és így az igénybe venni kívánt alvállalkozók megjelöléséhez- képest hónapokkal később megnyertek.

  • 82.

    A versenytanács a pályázatok felosztásának közvetett bizonyítékának tekintette az M3 autópálya szakasz felüljárójának, és aluljáróinak kivitelezésére szóló, 2003. április 10-i szerződéseket (27/2003/27.), melyek eredményeképpen a Hídépítő végzi az M3-as autópálya Polgár-Görbeháza közötti szakaszán építendő B2 felüljáró, illetve B1, B3, és B4 műtárgyak teljes körű megvalósítását, továbbá a Hídépítő 2003. január 29-én tartott autópálya értekezletének emlékeztetőjét (27/2003/28.), mely szerint a Hídépítő feladata, hogy nem nevesített -azonban teljes felelősségű- alvállalkozóként megvalósítsa a teljes körű kivitelezést.

  • 83.

    A versenytanács - 2004. július 5-i keltezésű - kiegészítő álláspontjában a jogsértés további bizonyítékaként értékelte A. J. jegyzeteinek további oldalait (Vj-27/2003/39/1.-2. irat 6/14., 6/15., 6/16/A., 6/17/A. és 6/19. oldalai), melyek szintén azt támasztják alá, hogy az eljárás alá vontak között megállapodás született az eljárás tárgyát képező autópálya munkák felosztásáról.

I.7. Az eljárás alá vontak álláspontja

I.7.1. A Strabag álláspontja

A Strabag nyilatkozatai a vizsgálati szakban
  • 84.

    A Strabag nyilatkozata szerint a Dunántúlon nagyobb nyerési esélyei voltak, mint az Alföldön.

  • 85.

    A meghívásos eljárásban történt konzorciumi indulás, valamint az előminősítéses eljárás során tapasztalható, önálló indulásban megnyilvánuló jelentős stratégiaváltással kapcsolatban előadta, hogy a meghívásos eljárás rövid határidős, meghívásos versenytárgyalás volt, amelyben a Strabag minimális kockázatot kívánt vállalni. A vállalkozás helyzete ekkor nem volt megfelelő, mivel szakembereik többsége a korábbi években kialakult helyzet miatt a versenytársakhoz, a Betonúthoz és a Vegyépszer Rt-hez ment dolgozni. A tendert megelőző években a Strabag nem épített autópályát, viszonylag szűk volt a kapacitása, ezért társakat keresett, hogy a kockázatot megossza. Az ezt követő hosszabb időtartamú, meghívásos eljárás esetében már másképpen gondolkodtak: eljutottak oda, hogy egyedül is képesek lesznek a kivitelezésekre. Ez indokolta a gondolkodásmódbeli váltást. Megjegyezte azt is, hogy a meghívásos tender pályázati árainak megismeréséből adódó több információ birtokában az ember máshogy dönt, mivel így már könnyebb látni, hol vannak nagyobb nyerési esélyek.

  • 86.

    Álláspontja szerint az alvállalkozói szándéknyilatkozat és a versenytársként történő indulás egymást nem zárja ki, ez a versenyhelyzetet nem korlátozza. A szándéknyilatkozatok és a tényleges alvállalkozói szereződések csak jóval később kerültek aláírásra.

  • 87.

    Az alvállalkozók kiválasztása során a Strabag az ajánlott vállalkozói díj, a potenciális alvállalkozók alkalmassága, kapacitása, megbízhatósága, referenciái, és a korábbi együttműködési tapasztalatok komplex értékelése alapján történik.

  • 88.

    Az M7-M70 szakasz vonatkozásában a Hídépítő bevonását a hídépítési munkálatok, illetve a speciális és hídépítés során rendkívül fontos hídépítési tapasztalatai indokolták. A Betonút bevonásának szándéka csak a biztonságot szolgálta.

  • 89.

    A M7 Balatonszárszó szakasz vonatkozásában eljárás alá vont szerint azért nem került bevonásra a Hídépítő 10 % feletti alvállalkozóként, mert ezen szakasz kivitelezési határideje 1 évvel hosszabb volt az M7-M70-es szakasz kivitelezési határidejénél, így a Strabag arra a döntésre jutott, hogy a hosszabb kivitelezési határidő folytán önállóan is képes lesz a az adott szakaszon megvalósítandó műtárgyak megépítésére. Ezen túlmenően a pályázat előkészítési szakaszában az említett műtárgyak tervei sokkal pontosabban álltak rendelkezésre, mint az M7-M70-es szakasz esetében. (27/2003/44. irat)

  • 90.

    Arra a kérdésre, hogy a kialakított fővállalkozói-alvállalkozói viszonyokat miért nem alkalmazták az M3-as vonatkozásában is, az ügyfél azt a választ adta, hogy "kinek milyen döntése van, meg kell nézni".Számításba kell venni a megrendelőket, és a lényegesen nagyobb volumenű megrendeléseket, amik adódhatnak. A Strabagnak nincs kőbányája a térségben, ott a nyerési esélyeik kisebbek voltak.

  • 91.

    Állítása szerint a Hídépítőt - a Hídépítő nyilatkozatával ellentétben- az M7 Balatonszárszó esetében a földmunkák végzésére tervezték bevonni, nem pedig a hídépítések vonatkozásában.

  • 92.

    A szeptember 10-i - a pályázatot megnyerőket, illetve az ajánlati árakat a kihirdetés időpontja előtt feltüntető - feljegyzése kapcsán azon kérdésre, hogy kitalálta-e a pályázat későbbi eredményét, az autópálya építés terén felelős igazgatósági tag azt a választ adta, hogy:"Nem én találtam ki, hanem a Strabag.",mely magyarázta később úgy értelmezte, hogy "Strabagon" a vállalat ajánlat előkészítéssel foglalkozó szakmai "csapatát" kell érteni.

  • 93.

    Arra vonatkozóan nem tudott érdemi információt adni, hogy milyen módon került a Hídépítőhöz a Strabag és az NA Rt. közötti szerződés egy példánya.

A Strabag előzetes álláspontra adott válasza

A feljegyzések felhasználhatósága
  • 94.

    Álláspontja szerint az előzetes álláspontban meghatározott "közvetlen bizonyítékok" nem használhatóak fel bizonyítékként a jelen eljárásban, mivel egy, már megindult versenyfelügyeleti eljárásban tartott rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat során beszerzett iratokat csak abban a versenyfelügyeleti eljárásban lehet felhasználni, amelynek keretében a rajtaütésszerű helyszíni vizsgálatot tartották. Ezen álláspontját három érvcsoport útján támasztotta alá: (1) ez vezethető le a Tpvt. 65/A §-ának nyelvtani és teleológiai értelmezéséből;(2) ez vezethető le az Áe., illetve a Magyar Köztársaság Alkotmányáról szóló 1949. évi XX. törvény (Alkotmány), valamint az emberi jogok és az alapvető szabadságok védelméről szóló Rómában, 1950. november 4-én kelt egyezmény (Magyarországon kihirdette: 1993. évi XXXI. törvény, a továbbiakban: Római Egyezmény) vonatkozó rendelkezéseinek együttes értelmezéséből; (3) ez következik Magyarország jogharmonizációs kötelezettségeiből és a magyarországi jogalkotónak a jogközelítésre vonatkozó döntéseiből.

  • 95.

    A Tpvt. 65/A §-a szerinti vizsgálati cselekmény korlátozza az érintett jogi személyek fundamentális jogait, így beavatkozást jelent a tulajdonhoz, illetve a magánlakás sérthetetlenségéhez való alapvető jogaikba. A fenti alkotmányos alapelvek és emberi jogok, illetve a felderítés hatékonysága közötti egyensúlyt a Tpvt. 65/A §-ának (1) bekezdése egy fontos korlátozással teremti meg: ez pedig a célhoz kötöttség. A célhoz kötöttség azt jelenti, hogy az érintett vállalkozások magánszférájába történő erőteljes hatósági beavatkozás nem valamifajta általános, az adott vállalkozás folyó vagy elmúlt ügyeire kiterjedő generál-ellenőrzés keretében történik, hiszen ellenkező esetben e rendkívüli jelentőségű és - ahogy azt fentebb már említettük - a két egyformán fontos jogpolitikai érdek közötti alkotmányos egyensúlyt megteremtő szabályozás kiüresedne. Egyértelmű tehát, hogy a magyar jogban is tilos az ún. "fishing expedition".

  • 96.

    Álláspontja szerint a Tpvt. 65/A § (1) bekezdéséből, azon belül is a célhoz kötöttség elvéből az következik, hogy a célhoz kötött rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat során begyűjtött dokumentumokat és iratokat csak abban a - jelen vonatkozásban A. J. jegyzetei esetében a Vj-138/2002 számú, míg H. F. jegyzetei esetében pedig a Vj-126/2003 számú - versenyfelügyeleti eljárásban lehet felhasználni bizonyítékként, amelyben a rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat lezajlott, ezt esetben is természetesen csak akkor, ha e dokumentumok az említett versenyfelügyeleti eljárás tárgyával összefüggenek. Más versenyfelügyeleti eljárásban ezen iratok bizonyítékként nem használhatóak fel; ez ellentétes a Tpvt. 65/A §-ának (1) bekezdésével, és ilyen "iratátemelésre" a Tpvt. egyetlen rendelkezése sem ad lehetőséget.

  • 97.

    Az alkotmányos követelmények kapcsán megjegyezte, hogy a jogállamiság követelményéből adódóan a közhatalmi szankcionáló/büntető funkció és a garanciális eljárási szabályok ütközése esetén ez utóbbinak kell elsőbbséget adni. A jogállamiság követelménye a Tpvt. 65/A§-val kapcsolatban kijelöli a versenyhatóságnak az eljárás alá vontak magánautonómiájába történő beavatkozásának kereteit. Ezeket a kereteket pedig a Tpvt. 65/A §-ának (1) bekezdése szerinti célhoz kötöttség jelenti. A célhoz kötöttség betartása érdekében építette be a jogalkotó a Tpvt. 65/A §-ának (3) bekezdésébe a bírósági jóváhagyó határozatot. Amennyiben tehát a versenyhatóság bírósági jóváhagyó végzés nélkül (vagy, ami ezzel egyenértékű, a bírósági jóváhagyó végzés kereteit meghaladóan) avatkozik bele az eljárás alá vontak magánautonómiájába, akkor ezzel a fent bemutatott alapelvi rendelkezések sérelmét okozza.

  • 98.

    A fentiek mellett a rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat során a vizsgálat céljai által meghatározott körön kívül eső dokumentumok beszerzése és másik versenyfelügyeleti eljárásban történő felhasználása sérti az eljárás alá vontak tulajdonhoz való jogát, üzleti titkait, védekezéshez való jogát és a fair eljáráshoz való jogot. Amennyiben pl. a versenyhatóság olyan üzleti titkait ismeri meg egy vállalkozásnak, amely túllépi a vizsgálat körét, akkor ezzel megsérti a vállalkozások üzleti titkainak védelméhez való jogát.

  • 99.

    A védekezéshez való jog sérelme abban érhető tetten, hogy:

    • a)

      A második versenyfelügyeleti eljárásban szereplő eljárás alá vontak a bizonyítékok beszerzésével (tehát az eljárás egy lényeges momentumával) kapcsolatban nem képesek észrevételeket tenni.

    • b)

      Olyan eljárás alá vontak esetében, amelyek a korábbi eljárásban ügyfélként nem szerepeltek, orvosolhatatlan sérelmeket jelenthet a védekezéshez való jog terén, hogy a versenyhatóság által egyoldalúan "kiemelt" iratokat nem tudják az esetlegesen ugyanazon személyes feljegyzések között szereplő más iratokból szerzett értesüléseik alapján kontrollálni, illetve észrevételezni.

    • c)

      Azon ügyfelek, akik szerepeltek mindkét versenyfelügyeleti eljárásban, elvesztik a védekezéshez való joguk egy részét, vagyis azt a lehetőséget, hogy védelmi stratégiájukat a második eljárásban autonóm módon, az ezen eljárás szempontjából számára legkedvezőbb kondíciók között alakítsa ki. (Pl. ügyfélnek az egyik eljárásban az iratokkal kapcsolatban tett nyilatkozatai kihatással lehetnek az ügyfél védelmi stratégiájára a második eljárásban.)

  • 100.

    A fair eljárás szempontjából nézete szerint kulcsfontosságú, hogy a bizonyítékok beszerzését ténylegesen megelőzze az eljárás megindítása, hiszen a Tpvt. rendszerében a versenyhatóságnak csak akkor van hatásköre bizonyítékokat gyűjteni meghatározott, konkrét eljárás alá vontakkal szemben, ha ellenük az adott ügyben már versenyfelügyeleti eljárás indult. Ez egyben garantálja az eljárás alá vontak számára azokat az eljárási lehetőségeket, amelyeket az ügyfélstátusz ad (iratbetekintés, vizsgálati kifogás lehetősége, nyilatkozattétel, a nyilatkozattétel megtagadásának lehetősége, az önvád tilalma stb.). Amennyiben viszont a helyzet megfordul, és lényegében a bizonyítékot előbb szerzik be - egy másik versenyfelügyeleti eljárásban lebonyolított rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat keretében - mint ahogy az eljárás megindult volna, ezzel felborul az a rendszer, amelyet a Tpvt. létrehozott.

  • 101.

    Nézete szerint egy versenyfelügyeleti eljárás keretében tartott rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat során az adott versenyfelügyeleti eljárás céljával kapcsolatban nem lévő dokumentumoknak egy másik versenyfelügyeleti eljárás keretében történő felhasználása legalább a fent bemutatott alapvető jogokat korlátozhatja. Márpedig az alapvető jogokat korlátozni csak törvénnyel lehet (Alkotmány, 8.§ (2) bekezdés), azaz nézetünk szerint kifejezett törvényi felhatalmazásra lenne szükség ahhoz, hogy a versenytanács bizonyítékként használhassa fel a jelen ügyben az említett feljegyzéseket.

  • 102.

    A jogharmonizációs kötelezettségek kapcsán megjegyzi, hogy a Magyar Köztársaság és az Európai Közösségek és azok tagállamai között társulás létesítéséről szóló, Brüsszelben, 1991. december 16-án aláírt Európai Megállapodás kihirdetéséről szóló 1994. évi I. törvény 67. cikke - mint nemzetközi szerződés - általános jogharmonizációs kötelezettséget írt elő a Magyarország számára, és ez nemcsak az anyagi jogi szabályokra vonatkozik.

  • 103.

    A közösségi versenyeljárási jogban a bizonyíték felhasználás megítélésekor a közösség versenyjog végrehajtásáról szóló (jelenleg már nem hatályos) 17/62/EGK tanácsi rendelet 20 (1) cikkéből kell kiindulni, amely egyértelműen kimondja:"[a versenyjogi eljárási szabályok] alkalmazása során szerzett információ csak a kérelem vagy a vizsgálat céljából használható fel".A 2004. május 1-jétől hatályos a RSZ 81. és 82. cikkének végrehajtásáról szóló 1/2003/EK tanácsi rendelet e szabályt nem változtatja meg, csak pontosítja, amennyiben a 28 (1) cikkében a következőket mondja ki:"[a versenyjogi eljárási szabályok alkalmazásakor] gyűjtött információkat csak arra a célra lehet felhasználni, amelyre beszerezték azokat".Hivatkozik tovább:

    • a)

      A Dow Beneluxügyben [3]kifejtett bírósági álláspontra, mely szerint a védelemhez való jog súlyos veszélybe kerülne, amennyiben a Bizottság olyan bizonyítékokra támaszkodhatna, amelyeket a vizsgálat során gyűjtött össze, azonban nem tartoznának sem a vizsgálat tárgyához sem annak céljához.

    • b)

      Az LVMügyre [4], melyben az Európai Bíróság - jóváhagyva az Elsőfokú Bíróság ítéletét - megerősítette a Bizottság azon gyakorlatát, mely szerint a Bizottság az egyik ügyben megszerzett információt vagy bizonyítékot közvetlenül a másik ügyben nem használhatja fel.

    • c)

      A "Spanyol Bankok"ügyben [5]a Bíróság a 17/62/EGK rendelet 10. és 11. cikkei alapján a Bizottságtól a spanyol nemzeti versenyhatósághoz eljutó információk sorsáról kimondta: azokra is vonatkozik a 17/62/EK rendelet 20 (1) cikkében foglalt védelem, tehát azokat sem lehet az eredetitől eltérő célra felhasználni.

A feljegyzések bizonyító ereje
  • 104.

    Álláspontja szerint nem rekonstruálható, hogy az ügyvezető igazgató jegyzetei alapjául szolgáló fénymásolatok azonosak-e az eredeti iratokkal, amely különösen az egyes bejegyzések sorrendisége és dátumozása szempontjából nagyon fontos, ezért a versenytanács azin dubio pro reoelv megfelelő alkalmazásával a másolatok sorrendiségével kapcsolatos nyitott kérdéseket nem értékelheti az eljárás alá vontak terhére.

  • 105.

    Megjegyezte továbbá azt is, hogy az előzetes álláspontban közvetlen bizonyítéknak minősített feljegyzések nem tekinthetőek közvetlen bizonyítéknak, hiszen azokból nem vonható le közvetlenül az a következtetés, hogy az eljárás alá vontak között versenykorlátozó megállapodás jött létre. Ezen iratok - ha és amennyiben egyáltalában bizonyítékként felhasználhatóak - közvetett bizonyítéknak minősülhetnének. Közvetett bizonyítékok alapján viszont - ahogy azt a Versenytanács kifejtette előzőhatározataiban [6]- jogsértést csak akkor lehet megállapítani, ha e közvetett bizonyítékok zárt logikai láncot alkotnak, és azokra az eljárás alá vontak ésszerű magyarázatot nem tudnak adni.

A meghívásos pályázathoz kapcsolódó feljegyzések
  • 106.

    Az akkori ügyvezető igazgató jegyzete nem bizonyít semmifajta jogsértést, hiszen az pusztán a tenderbontáson, illetve az azt követő belső egyeztetésen rögzített információkat tartalmazza egy későbbi értékelő telefonbeszélgetés előkészítése céljából. Ennek kapcsán az alábbiakra hívta fel a figyelmet:

    • a)

      A kérdéses feljegyzések 2002. július 22-én születtek, ezért semmilyen jogsértést nem bizonyít az a körülmény, hogy a jegyzettömb következő oldalán adott esetben július 23-i dátum olvasható.

    • b)

      A feljegyzésen felírt pályázati árak közül néhány kétségtelenül kismértékben eltér a végleges ajánlati áraktól, amelynek azonban az a nagyon egyszerű és kézenfekvő magyarázata, hogy az árak többségét a bontáskor kerekítve írták fel, illetve egy vagy két esetben egyes számokat elírtak.

    • c)

      A feljegyzés balról 3. oszlopában található százalékok úgy keletkeztek, hogy az eredményhirdetést követő belső értekezleten kiszámolták, hogy a 2. és 3. helyezett vállalkozások a legalacsonyabb árat adó vállalkozás ajánlatánál - százalékban kifejezve - mennyivel magasabb összegben határozták meg áraikat.

    • d)

      Az eredményhirdetéskor készítette a feljegyzés baloldali két függőleges oszlopát, ahol az egyes tenderek tekintetében feljegyezte az induló vállalkozások sorrendjét a beadott árajánlat alapján.

    • e)

      A feljegyzésen szereplő "tól-ig" számok az előkészítő munkacsapat azon becslését tartalmazták, mely - alapul véve a rendelkezésre álló információk alapján a Strabag Építő Kft. saját költségeit - a projektek veszteség nélküli elvégzését lehetővé tevőnek tűntek. A küszöbszámok tehát azt a tartományt fogták közre, amelyen belülre az előkészítő munkacsapat a Strabag Építő Kft-nek a kivitelezéssel kapcsolatos összes költségét várta (figyelemmel a kockázatokra is). A beadási határidő előtti utolsó - feltehetőleg 2002. július 19-i - megbeszélésről készültek egyébként azon jegyzetek, amelyek ugyanazon oldalon (bal felső rész) láthatóak, mint amely a feljegyzést tartalmazza.

    • f)

      A fentiek mellett pedig önmagában az a nyelvtani hiba, hogy a táblázat fölött a beadni ige folyamatos és nem befejezett főnévi igenévi alakzata szerepel, nyilvánvalóan nem utalhat semmifajta jogsértésre; ilyen nyelvi - nyelvtani hibák és pontatlanságok éppen a kötetlenül vezetett és nem harmadik személyek olvasására szánt jegyzetek közismert sajátosságai. Hasonló nyelvtani hibák az iratok között lévő jegyzetek más helyein is megtalálhatóak.

  • 107.

    A versenytanács először a 2004. június 17-re idézte a Strabag igazgatósági tagját, mint az ügyfél képviselőjét. A tárgyaláson az idézett személy nem jelent meg, a jogi képviselő tájékoztatása szerint súlyos tüdőgyulladással fekvőbetegként otthon tartózkodott. A meghallgatni kívánt, ismételten idézett személy a második, június 29-i tárgyaláson jelent meg, ahol először elzárkózott a nyilatkozattételtől (fenntartva a korábban írásban előadottakat), majd később mégis hajlandónak mutatkozott választ adni a kérdésekre.

  • 108.

    A tárgyaláson a meghallgatása során elétárt feljegyzésekre vonatkozó kérdésekre válaszolva elismerte, hogy azokat ő készítette. A "Hozzájárulás, hogy elmondjuk-e az árakat!" bejegyzés kapcsán nem tudott visszaemlékezni, hogy két évvel azelőtt mire gondolt. Szintén nem tudott visszaemlékezni arra, hogy mit jelent a 4. számoszlop, melynek végösszege 129,6 milliárd Ft. Elismerte ugyanakkor, hogy a feljegyzés készítésekor ismerték a Vegyépszer árajánlatát. Nem adott pontos választ, hogy a "korlátokat" mi alapján állapították meg. A "109,4 beadási ár 15,6% árengedmény" bejegyzés jelentésére sem tudott visszaemlékezni, sőt, abban sem volt biztos, hogy azon az "árengedmény" szó olvasható-e. Felszólításra megtagadta, hogy felolvassa a sajátjának elismert feljegyzés szövegét, hivatkozva arra, hogy már egyetemista korában is előfordult, hogy nem tudta elolvasni saját írását.

  • 109.

    A 6/19. oldalszámú lapon található százalékos számok jelentésére nem tudott visszaemlékezni, az ábra melletti szöveget nem tudta elolvasni.

  • 110.

    A 6/16. oldalon található feljegyzés értelmére ("Beton 23 %) szintén nem tudott visszaemlékezni, elképzelhetőnek tartotta, hogy az azt jelenti, hogy valaminek a 23 %-a betonból készült.

  • 111.

    A 6/14. és 15. oldalakról sem tudta megmondani, hogy mikor és milyen célból készültek. Az "út híd alapján számolunk részesedést" bejegyzés kapcsán lehetségesnek tartotta, hogy az a Strabagon belüli munkamegosztásra utal.

  • 112.

    A 2004. június 29.-i tárgyalást követően előterjesztett írásbeli beadványában a Strabag előadta, hogy a "Hozzájárulás, hogy elmondjuk-e az árakat?" bejegyzés arra vonatkozott, hogy az ügyvezető igazgató a beadást megelőző utolsó (2002. július 19-én tartott) előkészítő munkacsoport ülésen azt az utasítást adta az előkészítő munkacsoport tagjainak, hogy az ott megvitatott "-tól-ig" árakat, illetve a végleges ajánlat tekintetében az általa tett megjegyzéseket a pályázatokon a Strabaggal együtt induló úgynevezett MAMUT cégeknek csak az ő előzetes hozzájárulásával lehet elmondani.

  • 113.

    Ugyanezen beadvány szerint a "109,4 beadási ár, 15,6% árengedmény" az előkészítő team visszaemlékezése alapján azt rögzíti, hogy a korábbi Vegyépszer ajánlathoz képest, a mostani pályázaton kialakult - az egyes tendereken győztes vállalkozások árajánlatait összeadásából eredő- kivitelezési ár mennyivel lett alacsonyabb. E bejegyzés a július 22-én, a bontást követően tartott értékelő megbeszélésen kerülhetett rögzítésre.

Az ügyvezető igazgató 2002. szeptember 10-i feljegyzése
  • 114.

    A Strabag-nál a pályázati anyag összeállításán dolgozó előkészítő team számtalan megbeszélést tartott, amelyekről - e feljegyzéshez hasonlóan - a felelős igazgató több más feljegyzést is készített. Az előkészítő team 2002. szeptember 10-én, kedden is megbeszélést tartott. E megbeszélésen szóba került többek között, hogy a Betonút Rt. önálló referenciái kérdésesek (erre utal a feljegyzésben az a szövegrész, hogy"Betonút referencia még kérdéses"), illetve szóba került, hogy a közbeszerzési kiírás szerint egy konzorcium tagja, illetve vezetője akár egy másik konzorciumban vagy önállóan is indulhat ugyanazon vagy más tenderen is (erre utal a feljegyzésben, hogy"konzorciumvezető lehet máshol is tag! Mindenki úgy indul, ahogy akar!"). Ez egyben azt is jelentette, hogy a Betonút egyszerre önállóan, és egy konzorcium tagjaként is indulhat, azaz önmagában a referencia hiánya nem eredményezheti a Betonút kimaradását a versenyből, mert konzorciális együttműködésben is megkísérelhet elindulni. A feljegyzés tehát lényegében a Strabag belső értékelése volt az egyes pályázatok tekintetében fennálló esélyekről, arról tehát, hogy ki hol indul nyerési esélyekkel és kinek hol vannak a legjobb stratégiai pozíciói. Az összes ekkor rendelkezésre álló információ alapján úgy tűnt, hogy a Strabag az országhatár közelében lévő térségekben rendelkezik a legjobb adottságokkal a nyeréshez.

  • 115.

    A megbeszélésen az M7 balatonszárszói szakasza kapcsán értékelték, hogy a Hídépítő helyzeti előnyben lehet, mert az e szakaszt közvetlenül megelőző szakaszon épül majd a jelenleg építhető egyik legnagyobb műtárgy: egy nagyjából 80 méter magas és 1 km hosszú völgyhíd. Régóta közismert volt, hogy a Hídépítő e híd tekintetében nyerési szándékkal és esélyekkel rendelkezik, azaz stratégiai szempontból a Hídépítő e híd építésére készült. Ez viszont egyben azt is jelentette, hogy a Hídépítő olcsóbban tudott felvonulni az M7 említett szakaszára, hiszen - miután az attól nem messze lévő híd építésével is számolt - a felvonulási költségeket megoszthatta a két szakasz között. Emellett e szakaszon olyan további műtárgyak - egész pontosan völgyhidak - megépítése is a munka része volt, amelyek tekintetében megfelelő szakismerettel és tapasztalattal Magyarországon közismerten csak a Hídépítő rendelkezett. E megfontolások alapján jegyezhette fel A. J. úr a táblázatba a Hídépítő vezette konzorciumot, mint győzelemre esélyest. Az M3-as pályázattal kapcsolatban megvitatták a Strabag stratégiai pozícióit és a megbeszélés eredményeként arra jutottak, hogy a térségben közismerten hagyományokkal rendelkező EGÚT helyzeti előnyét nehéz lesz ellensúlyozni. Ezért jegyezhette fel A. J. úr az EGÚT-ot, mint valószínű győztest.

  • 116.

    Szóba került az is, hogy a lehetséges nyertesek kit fognak bevonni alvállalkozóként. Így az M7-es tekintetében a megbeszélésen felvetődött, hogy az összes körülmény értékelése alapján nagy valószínűséggel nyerni tudó Hídépítő-Betonút Konzorcium mellett a Strabag esetleg alvállalkozói szerephez juthat-e. Ugyanígy vetődött fel, hogy az M7-M70 szakaszon a Hídépítő-től és a Betonút-tól lenne szükséges alvállalkozói szándéknyilatkozatot beszerezni, hogy a kapacitásokkal és a rendkívüli eseményekkel kapcsolatos kockázatokat minimalizálni lehessen.

  • 117.

    Felhívta a figyelmet arra, hogy a feljegyzéshez hasonló esélylatolgatások mindennaposak voltak. Bizonyítékul mellékelte az ügyvezető igazgató 2002. szeptember 17-i, az alábbi táblázatot tartalmazó feljegyzését:

M7, Balatonszárszó, Ordacsehi

M7, M70

M3

1 Strabag
2 Szárszó
(Hídépítő-Beton)
3 Balaton 2002
(EGÚT-Debmút)

1 Strabag
2 Országhatár (Hídépítő-Beton)
3 M7, M70 közös vállalk.
EGÚT-Debmút

1 Strabag
2 M3 Konz. (Híd.-Beton)
3 Görbeháza 2002
(EGÚT-Debmút)
4 Hódút
5 Betonút Rt.

  • 118.

    E táblázat tanúsága szerint a szeptember 17-én tartott előkészítő értekezleten a munkacsapat egy másik lehetséges variációt vitatott meg. A megbeszélésen elhangzottak alapján a feljegyzést készítő azt az optimista feltételezést vetette papírra, hogy a Strabag mindhárom pályázaton győzhet. Álláspontja szerint e táblázat önmagában cáfolja a szeptember 10-i feljegyzéssel kapcsolatos versenytanácsi álláspontot.

  • 119.

    A július 29-i tárgyaláson a szeptember 10-i irat tartalmával kapcsolatosan feltett kérdésekre az azt készítő Strabag képviselő kitérő válaszokat adott, utalva a már írásban előterjesztett magyarázataikra. A bekeretezett oszlop tartalmát (cégneveket) a tárgyaláson történő meghallgatásakor nem tudta elolvasni, annak ellenére, hogy ismételten elismerte, azt is ő készítette.

  • 120.

    A 2004. június 29-i tárgyalást követően előterjesztett beadványában a Strabag arra hivatkozott - az előkészítő team tagjainak visszaemlékezésére utalva -, hogy a szeptember 10-i feljegyzésben a bekeretezett oszlopban található vállalkozásnevek az adott tendereken valószínűsíthetően induló vállalkozások neveit tartalmazza. Megjegyzik azt is, hogy az igazgatósági tag tárgyaláson tett nyilatkozatát nem lehet úgy értelmezni, hogy azzal a Strabag - a bizonyítékként egyébként fel nem használható - fénymásolatok eredetivel való egyezőségét elismerte volna.

H. F. feljegyzései
  • 121.

    A Strabag álláspontja szerint megállapítható, hogy H. F. első hivatkozott feljegyzése a pályázatra vonatkozó eredményhirdetést követően, 2002. július 23-án került rögzítése.

  • 122.

    A 2002. augusztus 28-án kiírt nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárással kapcsolatos, az Előzetes Álláspontban idézett - 2002. szeptember 30-i és 2002. október 2-i keltezésű - H. F. feljegyzéseket illetően előadta, hogy azok nem bizonyíthatnak semmifajta versenyellenes összejátszást, ugyanis azok belső előkészítő munkálatok során szokásos esélylatolgatásokat tartalmazzák. Nem érthető továbbá az eljárás alá vont számára, hogy a versenytanács az említett feljegyzéseket miért tekinti bizonyítéknak annak ellenére, hogy azok nem vitásan nem felelnek meg a végeredményeknek, továbbá annak ellenére, hogy H. F. úr kifejezetten nyilatkozott, hogy ezek saját becslései voltak

A közvetett bizonyítékok
  • 123.

    A Strabag szerint a versenytanács nem folytatott olyan közgazdasági analízist, amely az előzetes álláspontban e körben megfogalmazott elmarasztaló megjegyzéseit alátámaszthatná. A versenytanács nem veszi figyelembe, hogy a kapacitás nem azonosítható az érintett vállalkozások nagyságával. Utalt arra is, hogy az alvállalkozó bevonása csak egy lehetőség, és semmi esetre sem kötelezettség.

  • 124.

    A Strabag M7 balatonszárszói szakaszon potenciális alvállalkozóként történő megjelölése során feltehetőleg az motiválta a Hídépítő-t, hogy amennyiben több pályázaton egyszerre nyer, biztosítani tudja a hídépítési kapacitásokat. Cáfolja a versenykorlátozó megállapodás létére vonatkozó versenytanácsi hipotézist az a körülmény, hogy utólag a Hídépítő-Betonút Konzorcium az adott szakaszon a Strabag munkálataira nem tartott igényt, azaz ténylegesen nem vonta be alvállalkozóként.

  • 125.

    A Strabag számára már a pályázati szakban az volt a lényeges, hogy a két dunántúli szakasz valamelyikére a Hídépítőt minősített alvállalkozóként "meg tudja nyerni". Hídépítésbeli kapacitási kockázat ugyanis csak akkor merült volna fel, ha a Strabag mind az M7 balatonszárszói, mind pedig az M7-M70 szakaszt megnyeri. Miután azonban a Strabag számára világos volt, hogy a Hídépítő maga is az M7 balatonszárszói szakaszára koncentrál az ott lévő nagyobb mennyiségű hídépítési munkálat miatt, úgy ítélte meg, hogy a Hídépítő az adott szakaszra nagy valószínűséggel megtagadná alvállalkozói szándéknyilatkozat kiadását.

A szankció nagysága
  • 126.

    Álláspontja szerint a javasolt bírságösszeg (illetve a pontszámok) előzetes álláspontból való kihagyása önmagában sértheti az eljárás alá vontak védekezéshez való jogát, hiszen így e vállalkozásoknak nincs lehetőségük arra, hogy részletesen nyilatkozzanak a bírságösszeg (illetve annak részletes szempontjai) tekintetében.

  • 127.

    A"kezdeményező szerep"megállapíthatóságára a versenytanács nem hozott fel semmilyen bizonyítékot. E szerep megállapításához ugyanakkor e kvalifikáltan elmarasztalandó pozíciót alátámasztó bizonyítékokra lenne szükség (önmagában az egy koordinációban való részvételt alátámasztó bizonyítékok ehhez nem elégségesek, hiszen ilyen alapon bárki önkényesen szervezőnek minősíthető bármilyen koordinációban).

  • 128.

    A releváns forgalom meghatározása megalapozatlan. Egyrészt semmiféle indokot nem tartalmaz a vizsgálati jelentés a tekintetben, hogy miért a nettó vállalási érték jelenti a bírságösszeg alapját, miért nem a pályázatok korrigált értéke vagy miért nem a végső korrigált szerződéses ár (amelyet a nyertes pályázó nyert el) jelenti az alapot. Másrészt az a körülmény, hogy a vizsgálati jelentés nemcsak az elnyert, hanem az elnyerni kívánt pályázatok értékét is figyelembe veszi, ellentétben áll a Tpvt. 78. § (1) bekezdésének betűjével és szellemével, amely kifejezetten a vállalkozás előző üzleti évben elért (és nem pl. elérni kívánt) árbevételéről szól.

Egyéb eljárási észrevételek
  • 129.

    A védekezéshez való jog megsértésének minősül, hogy az eljárás alá vontak számára csak 1 hónap állt rendelkezésre a védekezésük előterjesztésére. Utalt az Európai Bizottság gyakorlatára, ahol astatement of objections -re [7]leadandó észrevételekre általában két hónap áll rendelkezésre.

  • 130.

    Külön kifogásolta, hogy a tárgyalás előtt nem áll módjában megismerni a többi eljárás alá vont észrevételeit, ez pedig kifejezetten sérti a védekezéshez való jogát, hiszen a szóbeli tárgyaláson úgy kell nyilatkozatot tennie, hogy nem ismeri a teljes iratanyagot. Az Európai Bizottság gyakorlatát példaként említve ismét, az észrevételek benyújtása általában apublic hearing [8]-et egy hónappal megelőzi és az Európai Bizottság az észrevételekből ún.non-confidential version [9]-t küld a többi eljárás alá vontnak, hogy a tárgyalásra mindenki a teljes iratanyagból megfelelően fel tudjon készülni.

  • 131.

    A 2004. június 29-i tárgyalás kapcsán kifogásolta, hogy az ügyvédnek nem volt módja az igazgatósági tag meghallgatása során válaszolni az ügyfél képviselőjének feltett kérdésekre.

  • 132.

    Továbbá, a kiegészítő előzetes álláspont véleménye szerint nem felel meg a törvényes tartalmi feltételeknek. Konkrét és pontos hatósági magyarázat hiányában nem tudnak élni védekezéshez való jogukkal. Következésképpen a versenytanács az előzetes álláspontnak nevezett iratban felsorolt feljegyzésekre alapozva elmarasztaló határozatot nem hozhat.

I.7.2. Hídépítő
  • 133.

    A. E. vezérigazgató meghallgatása, a vizsgálati szak során benyújtott beadványok, az előzetes álláspontra tett írásos nyilatkozat és a tárgyalásokon elhangzott szóbeli nyilatkozatok alapján a következőképpen foglalható össze a Hídépítő Rt. álláspontja.

  • 134.

    A Hídépítő a hídépítések jelentős száma miatt elsősorban az M7 Balatonszárszói szakaszt kívánta megnyerni. A meghívásos és az előminősítéses eljárások közötti partnerváltások (Strabag-Hídépítő, Hídépítő-Betonút) kapcsán megjegyezte, hogy az előminősítéses eljárás már egy másik pályázat volt, amelyhez új konzorciumi társat kerestek. Állítása szerint a meghívásos pályázat során, a Strabaggal történő együttműködés keretében nem volt alkalmuk megismerni a Strabag árképzési mechanizmusát és más adatait; az előminősítéses eljárás során ezért ez semmilyen előnyt nem jelentett számukra.

  • 135.

    A Strabag tíz százalék feletti alvállalkozóként történő megjelölését az indokolta, hogy mindhárom tender elnyerése esetén feltételezhetően kapacitáshiánnyal küszködött volna a Hídépítő a hídépítési munkák vonatkozásában.

  • 136.

    Az M7-M70 szakasz kapcsán a Strabag Hídépítő, illetve Betonút bevonására vonatkozó szándéknyilatkozata kapcsán kijelentette, hogy egy "kis csere" lett volna szükség esetén, de erre nem került sor. Az eljárás alá vont elismerte, hogy a Strabaggal megállapodtak az esetleges kapacitás-cseréről. Állítása szerint ebbe a konzorciumtag Betonút nem szólt bele. Arról nem volt tudomása, hogy a Betonút is szándéknyilatkozatot írt alá a Strabaggal. Állítása szerint a Strabagtól alvállalkozói ajánlatot nem kapott, csak szándéknyilatkozatot írtak alá.

  • 137.

    Az eljárás alá vont álláspontja szerint az M3-as szakasz esetében az EGÚT vezette konzorciummal szerződő vállalkozások, a Hídtechnika és a HBM teljesen független vállalkozások. Sem a Hídtechnika, sem a HBM nem adott előzetes tájékoztatást arra vonatkozóan, hogy milyen szerepet vállalnak az M3-as építésben. Az alvállalkozói szerződéseket ugyanakkor a megkötésüket követően a szokásos módon jóváhagyták a taggyűlések, melyeken a Hídépítő is részt vett. A Hídtechnika fő tevékenysége a korrózióvédelem, de tevékenységei között szerepel a hídépítés is. A HBM esetében a főtevékenység az alapozás. Az ügyfél állítása szerint az, hogy a Hídépítő közvetlenül is szerződhetne a Konzorciummal, nem merült fel.

  • 138.

    A hídépítési kapacitás kapcsán - mely alatt a megvalósításhoz szükséges erőforrások összessége értendő - az alábbiakat fejtette ki.

    • a)

      Az anyagok esetében a következő beszerzési problémák jelentkezhetnek:

      • -

        a beton 20 km-nél távolabbi szállítása nem gazdaságos, illetve problémákat okozhat, míg a hídépítésnél használt nagyszilárdságú beton esetében nehézséget jelent az adalékanyag és a megfelelő minőségű cement biztosítása,

      • -

        a betonacél ellátás a hídépítésnél használt különleges betonacél esetében, minőségi és mennyiségi szempontból is korlátozott, ezért időnként külföldi betonacéllal kell pótolni a hazai kínálatot,

      • -

        a betongerendák esetében, nagyobb mennyiségű hídépítés esetében a gyártást szigorúan ütemezni kell.

    • a)

      A szállítóeszközök vonatkozásában gondot okozhat a nagyméretű tartógerendák speciális közúti szállítóeszközökkel történő helyszínre szállítása.

    • b)

      A gépi kapacitások vonatkozásában nemcsak egyedi gépbiztosításokról van szó, hanem komplex technológiai folyamatokról:

      • -

        Mélyalapozás: A magyarországi cölöpöző kapacitás véges, így az ütemezés komoly gondot jelent.

      • -

        Tartó szállítás és beemelés: A tartók beemelése során a nagy teherbírású autódaruk biztosítása időnként nehézségekbe ütközik.

    • a)

      Tartó szállítás és beemelés: A tartók beemelése során a nagy teherbírású autódaruk biztosítása időnként nehézségekbe ütközik.

      • -

        Fizikai létszám: Elsősorban a speciális szakértelmet igénylő (betonacél-szerelő, ács, kőműves szakmunkás, a speciális gépek kezelői) fizikai létszám biztosítása okoz nehézséget.

      • -

        A műszaki irányítói létszám: A hídépítési igények egyidejű jelentkezése esetén ez jelentheti a legnagyobb problémát, mivel e személyek (építésvezetők, munkahelyi mérnökök, művezetők, munkahelyi technikusok) száma véges, így az egyidejűleg végezhető hídépítések száma is véges. E vonatkozásban az is gond lehet, hogy a műszaki, irányítói létszám nem azon a helyen lakik, ahol földrajzilag föl kellene használni. A mozgathatóság rövidebb ideig megoldható, de az átköltözés eléggé nehézkes.

  • 139.

    Az előzetes álláspontra vonatkozóan előadták, hogy A. J., és H. F. jegyzetei nem tekinthetőek közvetlen bizonyítéknak, mivel a közvetlen bizonyíték közvetlenül magára a bizonyítandó tényre vonatkozik, azaz az"észlelt bizonyítékokra egyszeri következtetéssel lehet eljutni a bizonyítandó tényhez" [10] ,amely tény jelen esetben az egyeztetés ténye lenne. A kifogásolt iratokból legfeljebb arra lehet következtetni, hogy a Strabag meghatározott időpontban birtokában volt az iratokban feltüntetett információknak, és az iratok egyáltalán nem tartalmazzák az információk forrását. Amennyiben a Strabag maga állította elő az információkat, illetve azok jogszerűen kerültek a birtokába, akkor nem állapítható meg jogsértés. A Hídépítő versenyjogsértését az sem igazolná, ha az adatokat a Strabag nem jogszerűen szerezte volna be, mivel a Hídépítő a pályázatok véglegesítését, illetve benyújtását megelőzően nem adta ki a versenytársainak a pályázatokkal kapcsolatos, üzleti titoknak minősülő adatait, így különösen az ajánlati árait.

  • 140.

    A közvetlen bizonyítéknak tekintett iratok keletkezésének körülményeiről, illetve azokkal kapcsolatos szándékokról nincs, és nem is lehetett tudomása a Hídépítőnek, hiszen azt egy másik vállalkozás képviselői készítették.

  • 141.

    Ami a meghívásos pályázatot illeti, az ajánlatok bontásának ideje 2002. július 22. 14 óra volt. A bontáson valamennyi vállalkozás képviselője részt vett, így ettől az időponttól kezdve valamennyi vállalkozás jogszerűen ismerhette a többi vállalkozás ajánlatát.

  • 142.

    A Strabag belső feljegyzése csupán annyit bizonyít, hogy 2002. július 23-át közvetlenül megelőzően ismeretében volt az ajánlati áraknak, ez azonban jogszerűen lehetséges, hiszen 22-én délután került sor a pályázatok bontására. Ugyanez elmondható H. F. 2002. július 23-án, vagyis az ajánlatok bontását követően készült jegyzetéről.

  • 143.

    A feltehetőleg 2002. szeptember 10-én készült feljegyzés a nyílt pályázat megközelítő sorrendjét tartalmazza, beleértve az egyes alvállalkozókat is. Hasonló tartalmú a H. F-től lefoglalt további két irat is, amelyek azonban később keletkeztek.

  • 144.

    A versenytanács álláspontjával ellentétben, van életszerű és jogszerű magyarázat arra, hogy a pályázat bontását megelőzően ismert legyen a végső sorrend. Az iparágat, és így a valószínű és tényleges pályázókat ismerő szakemberek számára ugyanis már az előminősítés feltételeinek 2002. augusztusi meghirdetésétől nagy valószínűséggel előre látható volt, hogy az adott cégek milyen magatartást fognak, illetve lesznek kénytelenek tanúsítani. Így sem a Strabag, sem a Hídépítő számára nem jelentett volna nehézséget 2002. szeptemberében egy, a kérdéseshez hasonló táblázat elkészítése. Ez nem jelentette ugyanakkor azt, hogy ne a legkomolyabb kalkulációkat és ajánlatot készítettek volna valamennyi pályázat megnyerése érdekében.

  • 145.

    A pályázati kiírásban szereplő referencia követelményeknek minden résztvevő számára egyértelművé tette az indulók körét: ilyen referenciákkal kizárólag a Hídépítő, a Strabag, és a Colas-csoport vállalkozásai (Egút, Debmút) rendelkeztek.

  • 146.

    A Hídépítő nem rendelkezett az autópályaépítéshez elengedhetetlenül szükséges aszfaltozó berendezésekkel és kapacitással, így mindenképpen partnert kellett keresnie. Erre a Betonút volt a legalkalmasabb, mivel nem volt önálló referenciája, és más útépítő céggel nem alkothatott volna konzorciumot. Külföldi székhelyű vállalkozások indulását a pályázat kiírója kizárta, és az is kizárható volt több okból (referencia hiány, gazdaságosság, stb.), hogy a külföldi vállalkozások új vállalkozások alapításával lépjenek a piacra.

  • 147.

    A Betonút bevonása a konzorciumba önmagában cáfolja a piacfelosztási vádat: a Strabag, az Egút-Debmút és a Hídépítő kapacitása önmagában is elegendő lett volna a projektek fővállalkozói megvalósítására, így ha a cégek a nagyobb bevétel érdekében osztották volna fel a piacot, akkor a saját maguknak jutó részt nem kellett volna még egy partner bevonásával csökkenteni.

  • 148.

    A kiíráskor mindenki számára ismert körülmény volt, hogy az eljárás alá vont vállalkozások igyekeznek majd az autópálya építésben a lehető legnagyobb mértékben résztvenni - ha nem fővállalkozóként, akkor alvállalkozóként, annak ellenére, hogy ez minőségileg más munkát jelent.

  • 149.

    A fentiek következtében minden szereplő számára egyértelművé vált az a vállalkozói kör, amely jogilag és ténylegesen képes volt indulni a nyílt pályázaton.

  • 150.

    Az előminősítésre kerülő cégek mellett azonban a külső körülmények és a cégek adottságai, képességei meghatározták az egyes pályázatok megnyerésére vonatkozó esélyeiket is.

  • 151.

    A független üzleti magatartásból eredő kockázati bizonytalanságot nem lehetett kizárni, ezért térhet el pl. az M3-asra vonatkozó, a lefoglalt iratban található előzetes tervezgetés és a később kialakult valós sorrend, azonban a sorrend racionális magatartást feltételezve nagy, a nyertes személye pedig még nagyobb valószínűséggel előrelátható volt, az alábbi körülményekre tekintettel:

    • a)

      Akapacitásokkapcsán megállapítható, hogy a különböző cégek az ország más-más területein különböző mértékű felkészültséggel rendelkeznek (pl kőbányák, anyagnyerő helyek, telepített keverőhelyek, melynek a termelési költségekre jelentős hatása van. A kapacitások technológiáját vizsgálva megállapítható, hogy a Hídépítő gyakorlatilag nem rendelkezik aszfalt kapacitással, míg a hídépítés területén gyakorlatilag egyedül rendelkezik Magyarországon számos korszerű technológiával. A szellemi kapacitás vonatkozásában megállapítható, hogy az alapvetően meghatározza a kapacitást, mivel hosszú időbe telik megfelelő szakemberek "kiképzése".

    • b)

      Az egyes autópálya szakaszoksajátos jellemzőkkelbírtak. A 2002. augusztusában meghirdetett autópálya szakaszok legjellemzőbb sajátossága a földrajzi elhelyezkedésük. Szokatlan továbbá az M7 balatonszárszói szakaszon az, hogy a műtárgyak, hidak aránya eléri a projekt teljes értékének 40 %-át, valamint az, hogy a nagy értékű, komoly völgyhidak speciális technológiát, tapasztalatot igényelnek.

    • c)

      Az érintett cégeküzleti magatartása determináltvolt. A fentiek a piacot ismerők számára egyértelművé tették a nyerési esélyeket: Északkelet-Magyarországon a Colas-csoport rendelkezik anyag- és kőbányákkal, emellett a két útépítő vállalkozás székhelye (Eger és Debrecen) gyakorlatilag közrefogja az építendő szakaszt, amelyek a szállítási-logosztikai-mobilizálási lehetőségek és költségek tekintetében hatalmas előnyt adtak e vállalkozásoknak az M3-as építése tekintetében. Ezzel szemben a Strabag-nak Nyugat-Magyarországon vannak hasonló bányái, így e régióban rendelkezik helyzeti (és költség)-előnnyel. A Hídépítő rendelkezett a legjobb esélyekkel az M7- Balatonszárszó szakasz vonatkozásában, mivel itt nemcsak a hídépítés aránya volt a legmagasabb, hanem e szakasz tartalmazott három völgyhidat is. Völgyhidak építésében Magyarországon egyedül a Hídépítő rendelkezik tapasztalattal, mérnöki ismeretekkel és technológiai felkészültséggel. A versenytársak ennél az autópálya szakasznál csupán becslésekre támaszkodhattak, ugyanis itt a műtárgy építésekre alvállalkozói ajánlatot nem tudtak beszerezni, mivel - saját nyerési érdekeinek megőrzése érdekében - e szakaszon a Hídépítő nem kívánt alvállalkozóként mással együttműködni. Emellett a partner Betonút kelet-magyarországi kapacitásait lekötötte a korábban aláírt M-3-as szerződés teljesítése, Nyugat-Magyarországon viszont az M7 felújításának befejezésével kapacitásai felszabadultak. A fentiek egyben meghatározták azt is, hogy a Strabagnak az M7-M70-es szakaszra kellett koncentrálnia.

  • 152.

    Az előző pontban említett körülmények tehát alapvetően meghatározták, hogy mely vállalkozások a legesélyesebbek egy-egy szakasz vonatkozásában, illetve e körülmények a sorrendet is megadták: A Colas-csoport bár erős Kelet-Magyarországon, de rendkívül rossz adottságokkal rendelkezik a Dunántúlon, ez magyarázza mindkét dunántúli pályázaton elért utolsó helyezését. Ennek alapján a két dunántúli pályázat sorrendje nagy bizonyossággal előre kalkulálható volt, mert az első és az utolsó helyezettek személye erősen valószínűsíthető volt, ami három indulónál a végső sorrendet is automatikusan megadja. Kelet-Magyarországon a Strabag és a Hídépítő-Betonút konzorcium nagyjából egyenlő esélyekkel rendelkezett, egyikük sem volt kimagaslóan jobb vagy hátrányosabb helyzetben, ezért e tenderen a sorrend csak a nagy bizonytalansággal volt becsülhető, a Strabagtól lefoglalt irat nem is helyesen tartalmazza az M3-as pályázatán végül kialakult sorrendet.

  • 153.

    Az M7 balatonszárszói szakasz esetében megállapítható, hogy a Betonút kapacitására vonatkozóan nem hozott fel semmilyen bizonyítékot a versenytanács. A tényleges kapacitás és az általánosságban rendelkezésre álló kapacitás két különböző kategória, a lekötött kapacitások következtében nem vonható le következtetés az általános kapacitásból a ténylegesre.

  • 154.

    A Strabag alvállalkozóként történő feltüntetése pusztán biztonsági tartalék volt, tényleges szerződést nem is kötöttek a felek. Az építőiparban az alvállalkozói bevonást az határozza meg, hogy az adott munka elvégzése alvállalkozó bevonásával, vagy saját erőből gazdaságosabb. A megjelölésre azért van szükség, hogy kapacitás hiány esetén igénybe vehető legyen az adott alvállalkozó, ugyanis jelölés hiányában a megrendelő nem engedélyezi a bevonást.

  • 155.

    A Strabag alvállalkozóként történő feltüntetése pusztán biztonsági tartalék volt, tényleges szerződést nem is kötöttek a felek. Az építőiparban az alvállalkozói bevonást az határozza meg, hogy az adott munka elvégzése alvállalkozó bevonásával, vagy saját erőből gazdaságosabb. A megjelölésre azért van szükség, hogy kapacitás hiány esetén igénybe vehető legyen az adott alvállalkozó, ugyanis jelölés hiányában a megrendelő nem engedélyezi a bevonást.

I.7.3. EGÚT álláspontja
  • 156.

    K. Gy. vezérigazgató meghallgatása, a vizsgálati szak során benyújtott beadványok, az előzetes álláspontra tett írásos nyilatkozat és a tárgyalásokon elhangzott szóbeli nyilatkozatok alapján a következőképpen foglalható össze az EGÚT Rt. álláspontja.

  • 157.

    Az EGÚT mindhárom pályázatot nagyon komolyan kezelte, de az első perctől kezdve a konzorciumnak eltökélt szándéka volt, hogy mindent megtesz a Polgár-Görbeháza szakasz megnyerésére. Ennek oka, hogy a konzorciumot alkotó vállalkozások hagyományos útépítő vállalkozások, amelyből az DEBMÚT hagyományosan Debrecen központtal, az EGÚT pedig Eger központtal, és legerősebb kapacitással működik. A két vállalkozás közrefogta az építendő autópálya szakaszt, és ezen a területen van a legjobb műszaki és technikai ellátottságuk. A tulajdonos Colas csoport eszközparkját igénybe véve ugyanakkor az EGÚT mind a három pályázattal meghirdetett munkát el tudta volna látni.

  • 158.

    A konzorciumban induló vállalkozásoknak a hídépítés vonatkozásában számottevő kapacitása nem volt, így kezdetektől fogva alvállalkozóval számoltak ezen munkák kivitelezésével kapcsolatban. A konzorciumban résztvevő vállalkozások tudtak a Hídtechnika és a HBM tulajdonosi hátteréről. A vállalkozásokat korábbi, hasonló kivitelezések kapcsán már ismerték, dolgoztak együtt, és ezen vállalkozások tudtak a tenderkiírásban szereplő követelményeknek eleget tenni (27/2003/45.). A két vállalkozás esetében a kivitelezési munkák kezdetekor (2003-ban) tájékoztatást kaptak arról, hogy a munkák tényleges kivitelezését a Hídépítő fogja elvégezni további alvállalkozói szerződéseken keresztül. Ezt tudomásul vették.

  • 159.

    Az EGÚT elismerte, hogy a meghívásos tender esetében az M3-as szakasz hídépítési munkái vonatkozásában a Strabagtól rendelkeztek szándéknyilatkozattal. Ennek oka, hogy a meghívásos tender esetén rövid átfutási idő volt, és akkor csak a Strabag hídépítő stábja volt elérhető az EGÚT számára, akikkel korábban már volt sikeres együttműködésük. Amikor azonban látszott, hogy ez a verseny egy új fázisba lépett, akkor úgy gondolta, hogy riválisoktól egyenesen nem kérnek be árat.

  • 160.

    Azt az ellentmondást, hogy a Hídépítő érdekeltségébe tartozó vállalkozásoktól viszont kértek ajánlatot, az EGÚT azzal magyarázta, hogy e vállalkozásokat a Hídépítő Rt.-től független vállalkozásoknak tekintette. Nem tartottak attól, hogy a Hídépítő leányvállalatok az a versenytárs Hídépítőnek kedvezőbb ajánlatot tesznek, mint az EGÚT-nak, mivel a leányvállalatok erőfölényben vannak a hídépítés piacán, és így a Tpvt. alapján azonos jellegű ügyletek esetén nem különböztethetnek az ügyfelek között indokolatlanul. (27/2003/45.)

  • 161.

    Az EGÚT és a DEBMÚT is a Colas- csoport magyarországi érdekeltsége, a Colas Hungária Kft. tulajdonában vannak. A csoporthoz még egy építőipari vállalkozás, az Alterra Kft. tartozik. A Colas-csoport gazdasági magatartásából adódóan a vállalkozások lehetőség szerint nem indulnak egymás ellen azonos tenderen. Amennyiben adott feladat kivitelezéséhez a saját erőnél nagyobb erő szükséges, akkor elsődlegesen a csoporton belüli konzorcium létrehozásával igyekeznek azt megoldani. A csoport tagjainak más, független vállalkozással történő közös pályázata nem jellemző.

  • 162.

    A versenytanács előzetes álláspontjára adott nyilatkozatában emlékeztetett arra, hogy az Európai Bizottság és a Gazdasági Versenyhivatal gyakorlata alapján is az állapítható meg, hogy a Tpvt. 11. § (2) bekezdés e.) pontja megsértésének megállapításához szükséges az érintett vállalkozások közötti kapcsolatfelvétel bizonyítottsága, illetve annak bizonyítása, hogy a párhuzamos magatartás egyetlen ésszerű magyarázata a magatartás összehangolása.

  • 163.

    A Strabag ügyvezető igazgatójának jegyzeteit jogtalanul vette birtokába a vizsgálat a Vj-138/2002. számú versenyfelügyeleti eljárásban. Egyrészről azok nem tartoztak a Vj-138/2002-es eljárás tárgyához másrészről pedig a rajtaütésszerű vizsgálat nem nyújtott megfelelő és elégséges, a Római Egyezmény 8. cikke által megkövetelt garanciákat. A dokumentumok birtokba vétele is jogsértő, mivel a bírói felhatalmazása "in rem" felhatalmazás, és az nem terjed ki e dokumentumokra.

  • 164.

    Ezen túlmenően a felhasználás sértené az Áe. 2. § (1) bekezdését, mely a Magyar Alkotmányról szóló 1949. évi XX. törvény 2. § (1) bekezdésén alapszik. A jogállamiság követelményéből fakadó alapvető törvényességi követelmény ugyanis, hogy a bármilyen magánszeméllyel szemben büntetőjogi jellegű szankciókat csak törvényes eljárásban beszerezett bizonyítékok alapján lehet kiszabni.

  • 165.

    Álláspontja szerint, mivel az előzetes álláspontban megfogalmazott állítások büntetőjogi váddal esnek egy tekintet alá, ezért megfelelően alkalmazandóak a büntetőeljárásról szóló 1998. évi XIX. törvény egyes rendelkezései, így pl. a 78. §-ának (4) bekezdése, mely szerint "nem értékelhető bizonyítékként az olyan bizonyítékból származó tény, amelyet a bíróság, az ügyész, vagy a nyomozó hatóság bűncselekmény útján, más tiltott módon vagy a résztvevők eljárási jogainak lényeges korlátozásával szerzett meg". Megjegyezte, hogy az Emberi Jogok Európai Bírósága a büntetőjogi vád fogalmát tágan értelmezi olyan területeken is, melyek hagyományosan az államigazgatás körébe tartoztak (pl. versenyjogi szankciók kiszabása).

  • 166.

    H. F. jegyzeteiről nem állapítható meg, hogy milyen forrásból kerültek a GVH birtokába, így az eljárás alá vontaknak nincs lehetőségük ellenőrizni, hogy jogszerű volt-e azok beszerzése. Ennek megfelelően ki kell zárni a bizonyítékok közül a jegyzeteket, és az azokkal kapcsolatos nyilatkozatokat.

  • 167.

    A Hídépítőnél tartott helyszíni szemlén lefoglalt autópálya értekezlet emlékeztetője kapcsán nem állapítható meg, hogy az aktában lévő példány megegyezik-e a lefoglalt dokumentummal, így az emlékeztetőt, és az azzal kapcsolatos nyilatkozatokat is ki kell zárni a bizonyítékok közül.

  • 168.

    Összességében tehát valamennyi a rajtaütésszerű helyszíni szemlén lefoglalt dokumentumot, és az azokkal kapcsolatos nyilatkozatokat érvénytelennek kell tekinteni, és azokat a döntés során nem lehet figyelembe venni.

  • 169.

    Ami az alvállalkozók alkalmazását illeti, előadta, hogy az EGÚT és a DEBMÚT a HBM-mel és a Hídtechnikával állt szerződéses kapcsolatban, és joggal feltételezte azok önállóságát. Az utóbbi vállalkozások saját döntése, hogy valamely munkát kiadnak-e alvállalkozónak. Az EGÚT-nak és a DEBMÚT-nak nem volt alapja tartani attól, hogy a HBM és a Hídtechnika a konzorciumra nézve hátrányos információmozgást tanúsítanak. Az Alterra bevonására azért nem került sor, mivel abban az időben kapacitási problémái voltak. A Colas Hungária Kft. irányítása alatt álló vállalkozások egyébként szabadon dönthetnek arról, hogy kit kívánnak bevonni alvállalkozóként.

  • 170.

    Előadta továbbá, hogy az NA Rt. az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevővel kívánt szerződést kötni. Az összpontszám 17,5 volt, amelyből 11 súlypontot ért az ajánlati ár, mint részszempont. Látható tehát, hogy önmagában az árban történő megegyezés még jelentős bizonytalansági tényezőt eredményezett volna, és ez kizárta a felek közötti teljes megállapodást, és ezáltal a versenyre gyakorolt hatást.

  • 171.

    Az EGÚT álláspontja szerint az eljárás több okból is sérti a Római Egyezményt. Álláspontja szerint valamennyi nemzeti hatóságnak ellenőrzést kell gyakorolnia az Egyezmény betartása tekintetében. Az Egyezmény 6. Cikk 1. pontja értelmében mindenkinek joga van arra, hogy ügyét a törvény által létrehozottfüggetlen és pártatlan bíróság tisztességesen tárgyalja.Az Egyezmény ezen pontját az alábbiak sértik:

    • a)

      A versenytanács, mint bírói testületnek minősülő fórum nem rendelkezik az egyezményben meghatározott függetlenséggel, ezért nem hozhat érdemi döntést ezen ügyben.

    • b)

      A versenytanács előzetes álláspontja, mely az ügyfelek álláspontjának meghallgatása nélkül foglal állást az ügy érdemében.

    • c)

      A védekezés előkészítésére nem állt rendelkezésre megfelelő idő, így az eljárás egésze az Egyezménybe ütközik, és a versenytanácsnak érvénytelenné kell nyilvánítania azt.

  • 172.

    Amennyiben nem minősül bíróságnak a versenytanács, abban az esetben is alkalmazni kell az Egyezmény 8. cikkét. E cikk sérelme az alábbiak szerint ragadható meg:

    • a)

      A rajtaütésszerű helyszíni szemlét engedélyező bírói végzés nem mérlegelte megfelelően, hogy fennállnak-e a Tpvt. 65/A §-ban meghatározott feltételek.

    • b)

      Hiányzik a rendőrségi kontroll, mivel álláspontja szerint a rendőrség jelenléte hivatott biztosítani azt, hogy a vizsgálók ne lépjék túl a végzés kereteit. Nem kapott arra vonatkozó tájékoztatást, hogy hogyan folytatták le a rajtaütésszerű vizsgálatot, milyen helyiségekből és információforrásokból gyűjtötték össze az anyagokat.

  • 173.

    Álláspontja szerint a 8. cikk sérelmével beszerzett dokumentumok érvénytelenségét meg kell állapítania a versenytanácsnak, illetve állapítsa meg azon dokumentumok érvénytelenségét is, melyek a Tpvt. 65. §/A (5) bekezdésében meghatározottaknak sem felelnek meg.

I.7.4. A DEBMÚT álláspontja
  • 174.

    A szintén a Colas csoporthoz tartozó Debmút az előzetes álláspontra az Egúttal egyező irányú álláspontot terjesztett elő. A tárgyaláson a több eljárás alá vonttal egybehangzóan állította, hogy a pályázatok kapcsán az eredményhirdetések előtt nem vették fel egymással a kapcsolatot, találkozóra, megbeszélésekre, egyeztetésre nem került közöttük sor.

I.7.5. Betonút Rt. álláspontja
  • 175.

    V. P. ügyvezető igazgató meghallgatása, a vizsgálati szak során tett beadvány, az előzetes álláspontra tett írásos nyilatkozat és a tárgyalásokon elhangzott szóbeli nyilatkozatok alapján a következőképpen foglalható össze a Betonút Rt. álláspontja.

  • 176.

    A Betonút - az autópálya területi igazgatósághoz tartozó - önálló hídépítési főmérnökséggel rendelkezik, amely képes normál közúti vasúti aluljárók, felüljárók építésére. A magyarországi hidak építésével kapcsolatosan feltett kérdésre elhangzott, hogy nem folyami hidak építésében a Strabagnak, a Betonútnak, a Vegyépszernek, a Hídépítőnek, a MÁV Hídépítőnek, az Alterrának, a miskolci Adeptusnak és talán a KÉSZ Kft-nek (acélszerkezetű) van referenciája.

  • 177.

    A Betonút az ország egész területén rendelkezik az útépítésekhez szükséges kapacitással, mely kapacitás szükség esetén a kivitelezni kívánt út vagy autópálya szakaszhoz mobilizálható.

  • 178.

    A Betonút a 2002. július 10-én meghirdetett tárgyalásos eljárásra eredetileg nem kapott meghívást. A meghívásra csak 2002. július 15-én került sor, amikor az NA Rt. kiterjesztette a meghívottak körét a Betonúttal. A Betonútnak így egy hét állt rendelkezésre, hogy ajánlatát benyújtsa, mivel az ajánlatok benyújtásának eredeti határideje 2002. július 24-e volt, majd ez később módosult július 22-re. A rendelkezésre álló -a versenytársakhoz viszonyítottan is- rendkívül rövid idő és a műszaki információk hiánya csak azt tette lehetővé, hogy a társaság a kivitelezés költségeit korábbi szakmai tapasztalatai alapján, a lehető legnagyobb pontossággal megbecsülje.

  • 179.

    A versenytársak kilétéről csak a kiíró 2002. július 19-i leveléből értesült. A tárgyalásos eljárásban a Betonút és versenytársai között semmiféle kapcsolatfelvétel, információ-áralmás nem történt.

  • 180.

    A 2002. augusztus 28-án meghirdetett nyílt, előminősítéses közbeszerzési eljárás kapcsán emlékeztetett arra, hogy a Közbeszerzési Értesítőben 2002. augusztus 28-án közzétett előminősítési eljárás megindítására vonatkozó három darab részvételi felhívás tartalmazott olyan referencia követelményeket, melyek a Betonút részvételi jogát kétségessé tették. Ezért az önálló indulás mellett olyan konzorciumi társat kellett keresnie, mely rendelkezett - önállóan, vagy a Betonúttal együttesen - a szükséges referenciákkal, és a szigorú pénzügyi feltételeknek is megfelelt.

  • 181.

    A referencia hiányában azt is tudomásul kellett vennie, hogy a konzorciumban alárendelt szerepet fog játszani.

  • 182.

    A másik szempont, melyet a konzorciumi társ kiválasztásánál figyelembe kellett vennie, az volt, hogy a Betonút útépítési kapacitása kiegészüljön a megfelelő hídépítési lehetőségekkel is. Ilyen feltételek mellett a Betonút választási lehetősége a Hídépítőre korlátozódott. A konzorciumi tárgyalások akkor indultak meg, amikor a Hídépítő tájékoztatta a Betonutat, hogy a Strabag önállóan kíván indulni.

  • 183.

    A fentieknek megfelelően a konzorciumvezető személyének meghatározása nem tárgyalások és alku eredménye volt, hanem az a pályázati kiírásból következett. A pályázat elkészítése során a Betonút önállóan készítette elő a megállapodás szerinti munkarésze vonatkozó ajánlatát, melyet a komplett ajánlat benyújtása előtt a konzorciumvezetővel egyeztetett. Az ajánlatot a konzorcium nevében a konzorcium vezetője terjesztette elő.

  • 184.

    Ami a kapacitásokat illeti, annak ellenére, hogy valamennyi pályázó, valamennyi pályázatot meg kívánta nyerni, minden vállalkozásnak figyelembe kellett vennie a rendelkezésre álló kapacitást, amely nemcsak a tárgyiasult formában megjelenő telephelyeket, gépeket, eszközöket jelenti, hanem elsősorban a humán kapacitást, vagyis a megfelelő képzettséggel és gyakorlattal rendelkező műszaki, irányítói létszámot.

  • 185.

    A kapacitás felmérése során figyelembe kell venni a már folyó munkálatokat, az egyéb beadott, de még el nem bírált pályázatokat, illetve az idegen kapacitás bevonásával járó többletköltségeket. A kapacitás felmérése magában foglalja a versenytársak kapacitásainak figyelembe vételét, mely - az érintett piac oligopolisztikus jellegére tekintettel - egyik versenytársnak sem okozott különösebb nehézséget.

  • 186.

    Mindezen szempontok figyelembe vételével határozható meg egy adott vállalkozás rendelkezésére álló kapacitás, amely költség oldalát tekintve leginkább koncentrikus körökhöz hasonlít, ahol a legkisebb kört a rendelkezésre álló szabad kapacitások költsége jelenti, míg a legnagyobbat - legdrágábbat- az idegen kapacitás-források tartós bevonásának többletköltsége tölti meg.

  • 187.

    Ezzel kapcsolatos a vizsgálati jelentésben meghatározott preferált pályázat fogalma is. A nyílt előminősítéses eljárásban a Betonút - Hídépítő konzorcium szabad (legolcsóbb) kapacitása a Balatonszárszó - Ordacsehi szakaszon állt rendelkezésre. Ezen a szakaszon volt a legtöbb híd, és a rendelkezésre álló infrastrukturális lehetőségek figyelembevételével az útépítéshez szükséges anyag- és szállítási költség ezen a szakaszon volt a legolcsóbb. Így bármilyen versenykorlátozó magatartás nélkül a konzorcium objektíve abban a helyzetben volt, hogy versenytársaihoz képest a legolcsóbb ajánlatot tudta adni.

  • 188.

    A MÁV Hídépítő Kft. választásának oka a meghívásos pályázat során az volt, hogy a Betonút előre gyártott vasbeton hidakat tud építeni, acélszerkezeteket azonban nem. A szárszói szakaszon található nagy hidakhoz hasonló hidakat még nem csináltak. A Kutas B.B Kft. és a Mélyépítő bevonását az indokolta, hogy kéznél voltak és az idő rövid volt.

  • 189.

    Az előminősítéses eljárás keretében történő egyidejűleg önálló és konzorciumi indulás okaként azt jelölte meg, hogy az önálló indulás - a szükséges referencia hiányában - eredménytelen lett volna. A konzorciumi indulás kapcsán előadta a Betonút, hogy a Hídépítőnek útépítő partner kellett, a Betonútnak pedig, a völgyhidak miatt, hídépítéssel foglalkozó partner. Állítása szerint kényszerpályán mozogtak, mivel a MÁV Hídépítő nem lett volna alkalmas partner a vállalkozás mérete miatt, a Strabag pedig nem jöhetett szóba, mivel neki rendelkezésére áll a Magyar Aszfalt kapacitása, amely vállalkozás csak útépítéssel foglalkozik. A Hídépítő választását indokolta, továbbá, hogy rendelkezett megfelelő referenciával, és megfelelő bankgaranciával, melyet konzorcium esetén, mindig a "zászlóvivőnek" kell biztosítani. A pályázati kiírások szerint a "zászlóvivő" egyben a referencia tulajdonos is, ez a Betonút helyzetét jelentősen befolyásolta.

  • 190.

    Az alvállalkozók kiválasztása kapcsán megjegyezte, hogy az majdnem automatikus folyamat, van egy minősített alvállalkozók jegyzéke ISO minősítés szerint, ezekből jelölik meg őket speciális feladatonként. Természetesen egyeztettek a Hídépítővel, a konzorciumi partnerrel, és ők is tájékoztatást adtak az ő jelöltjeikről.

  • 191.

    A Strabag kiválasztásáról a Hídépítő döntött és erről tájékoztatta a Betonút-at. Indokolásként azt hozta fel, hogy ha mindhárom pályázaton nyernek akkor a kettejük együttes kapacitását nem tartotta megfelelőnek.

  • 192.

    Azzal a kérdéssel kapcsolatban, hogy a Strabag miért jelölte alvállalkozónak a Betonút-at elhangzott, hogy ennek a kapacitással összefüggő oka lehetett. Egyszerre írták ki a 100 milliárd nagyságrendű tendert, a Strabagnak nyilván nem volt túlzottan nagy autópálya építő kapacitása a kiírás idején, többek között azért is, mert számos munkatárs megszüntette a Strabagnál fennálló jogviszonyát, és más útépítő vállalkozásokhoz csatlakozott.

  • 193.

    Álláspontja szerint ezen kapcsolat felvételeket nem kell komolyan venni, mivel az ekkor esetleg bekért árak és ajánlatok nem kötelező érvényűek. Az ember úgy kalkulál, hogy ha nyer, utána újra tárgyal az alvállalkozójával.

  • 194.

    A pályázatban alvállalkozóként feltüntetett vállalkozásokkal való kapcsolat felvételeket nem előzi meg borzasztó nagy tárgyalás, ezek lehetnek akár telefonos kapcsolatfelvételek is. Arra a kérdésre, hogy ki kit keresett meg, illetve, hogy ki kit jelölt előbb az ügyfél nem tudott válaszolni.

  • 195.

    A Betonút álláspontja szerint mind a vizsgálat, mind a versenytanácsi előzetes álláspont tévesen értelmezi a konzorcium fogalmát, amikor azt mellérendeltségi viszonyokkal jellemzi. Ehhez képest a konzorciumban ténylegesen a konzorciumvezető vállalja a nagyobb felelősséget, és a nagyobb kockázatot, és egyben a meghatározó szerepet tölt be. A konzorcium tagja ugyanakkor alárendelt szerepkörbe kényszerül, tulajdonképpen egy kiemelt alvállalkozó. A fentiekből következően egy esetleges versenykorlátozásban a konzorciumi tagnak jelentős szerepe nem lehet.

  • 196.

    Logikátlan továbbá az előzetes álláspont 66. pontjának azon megállapítása, mely szerint az, hogy a meghívásos tenderen a Strabag és a Hídépítő közösen indult, és ezáltal jogszerűen egymás egyes adatainak birtokába kerültek, az előminősítéses eljárásban a Betonút ajánlatának tartalmát módosíthatta. Egyrészt más volt a két eljárás műszaki tartalma, másrészt a Hídépítő a saját konzorciumi pozícióját rontotta volna, ha informálja a Betonutat a Strabag ajánlatáról.

  • 197.

    Az előzetes álláspont 141. pontjában foglaltak kapcsán két tényre hívja fel a figyelmet. Egyrészt a 2002 tavaszán tett ajánlatok a versenytársak számára ismertek voltak, így áremelési szándékú kapcsolatfelvétel esetén nem lett volna 20 milliárd forinttal olcsóbb a végső ajánlatok összege a korábbi ajánlathoz képest. Másrészről a Betonút 2002. júliusi és novemberben készített árajánlata kapcsán megállapítható, hogy az egységárak közel azonosak, illetve a költségvetés döntő részét képező tételek (javítóréteg, alaprétegek, kötőrétegek) esetében csökkentésre is sor került.

  • 198.

    Hasonlóan a többi eljárás alá vonthoz, a Betonút is hangoztatta, hogy a Strabag vezető tisztségviselőinek jegyzetei bizonyítékként nem használhatóak fel, mivel az eredeti példányok nem találhatóak, és a fénymásolatokon nem található olyan tanúsítvány, miszerint a fénymásolat megegyezik az eredetivel. Álláspontja szerint e bizonyítékokat abban az esetben sem lehetne felhasználni, amennyiben eredetiségük megállapítható lenne, mivel azokat a Vj-138/2002. számú eljárás során foglalta le a Versenyhivatal. Jogszerűtlen és az emberi jogokkal ellentétes lenne, ha a vizsgálók a törvény és a törvényi felhatalmazása alapján adott bírói végzésben meghatározott célon túlmenően bármit birtokba vehetne, lefoglalhatna.

  • 199.

    Végül leszögezte, hogy a Betonút versenykorlátozó magatartását sem közvetlen, sem közvetett bizonyítékkal nem támasztotta alá a Versenytanács. Álláspontja szerint a kartell létezésének megállapításához minden egyes vállalkozás tekintetében külön-külön kell bizonyítani és megjelölni a versenykorlátozó megállapodás mibenlétét, illetve a magatartás kölcsönösségét.

II.

Jogi értékelés II.1. A versenykorlátozó megállapodások és összehangolt magatartás tilalma
  • 200.

    A Tpvt. 11. § (1) bekezdése szerint tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, valamint a vállalkozások társadalmi szervezetének, a köztestületnek, az egyesülésnek és más hasonló szervezetnek a döntése (a továbbiakban együtt: megállapodás), amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki. A (2) bekezdés példálódzó felsorolása szerint e tilalom vonatkozik különösen az árak közvetlen vagy közvetett meghatározására (a) pont), a piacok felosztására (d) pont) és a versenytársak közötti, a versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszásra (e) pont).

II.2. Egymástól független vállalkozások
  • 201.

    Az eljárás alá vont vállalkozásokról megállapítható, hogy a Tpvt. szempontjából egymástól független vállalkozásoknak minősülnek. Az EGÚT és a DEBMÚT a Tpvt. 15. § (1) bekezdés b) pontja szerint egymástól nem függetlenek, ez azonban csak az egymással kötött megállapodások vonatkozásában zárja ki a Tpvt. 11. §-ában foglalt tilalom alkalmazhatóságát.

II.2. Az érintett piac
  • 202.

    Egy magatartás versenyhatásait az érintett piacon lehet vizsgálni. A Tpvt. 14. § (1) alapján az érintett piacot a megállapodás tárgyát alkotó áru és földrajzi piac figyelembe vételével kell meghatározni. A megállapodás tárgyát alkotó árun kívül figyelembe kell venni az azt- felhasználási célra, az árra, a minőségre és a teljesítés feltételeire tekintettel- ésszerűen helyettesíthető árukat (keresleti helyettesíthetőség), továbbá a kínálati helyettesíthetőség szempontjait. Földrajzi terület az, amelyen kívül a fogyasztó nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut beszerezni, vagy az áru értékesítője nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut értékesíteni.

  • 203.

    A megállapodás tárgyát képező áru a jelen eljárásban:

    • -

      a meghívásos közbeszerzés vonatkozásában

      • a)

        az M7-es autópálya Balatonszárszó és Ordacsehi közötti szakasza,

      • b)

        az M7-es autópálya Becsehely és Letenye közötti szakasza

      • c)

        az M70-es autóút Letenye és Tornyiszentmiklós közötti szakasza, valamint

      • d)

        az M3-as autópálya Polgár és Görbeháza közötti szakasza, míg

    • -

      az előminősítéses közbeszerzés vonatkozásában

      • a)

        az M7-es autópálya Becsehely és Letenye közötti szakasza, valamint az M70-es autóút Letenye és Tornyiszentmiklós közötti szakasza,

      • b)

        az M3-as autópálya Polgár és Görbeháza közötti szakasza, illetve

      • c)

        az M7-es autópálya Balatonszárszó és Ordacsehi közötti szakasza

beruházási munkálatainak megvalósítása képezi. A keresleti helyettesíthetőséget a fogyasztó szempontjából kell megvizsgálni.

  • 204.

    A Tpvt. 14. §-ban foglalt rendelkezések célja az adott megállapodással (magatartással) érintett vállalkozások versenytársainak (mint az érintett piac további szereplőinek) beazonosítása. Ehhez normális esetben meg kell határozni az érintett áru- és földrajzi piacot. Abban az esetben azonban, ha a versenytársak köre közvetlenül is meghatározható, akkor ez a közbenső lépés szükségtelen. A meghívásos, tárgyalásos eljárás esetében a versenytársak az pályázat jellegéből adódóan egyértelműen azonosíthatóak.

  • 205.

    A helyettesíthetőséget annak megfelelően kell mérlegelni, hogy a vélelmezett versenykorlátozó magatartást a közbeszerzési eljárás melyik fázisában fejtették ki. Az előminősítéses eljárás esetében a részvételi felhíváselőírása [11]szerint kizárólag olyan belföldi vállalkozások vehettek részt a pályázaton, melyek rendelkeztek az elmúlt öt évből a jelen közbeszerzés tárgyának megfelelő, vagy azonos súlyúreferenciával [12], illetve a versenykorlátozó magatartást az érintett vállalkozások az ajánlattételi szakasz eredményét meghatározó módon követték el, a helyettesíthetőség körébe már csak azokat a vállalkozásokat lehet bevonni, akik a részvételi szakaszt követően "állva maradtak". Az adott esetben az előminősítést követő ajánlattételi szakaszban pedig csak azok a vállalkozások vehetnek részt, akik a részvételi szakaszban meghatározott pénzügyi, gazdasági és műszaki feltételeknek a legjobban megfeleltek, és ajánlattételre meghívást kaptak.

  • 206.

    A megállapodással érintett piacokon kizárólag a Strabag, a Hídépítő-Betonút konzorcium, valamint az EGÚT-DEBMÚT konzorcium volt jelen.

II. 3. Versenykorlátozó megállapodás vagy/és összehangolt magatartás
  • 207.

    A Versenytanács gyakorlata szerint versenyjogi szempontból nem akkor jön létre egy (a Tpvt. 11. §-ába ütköző) megállapodás, ha azt a szerződő felek a polgári jogi vagy társasági jogi alapon érvényesen aláírják, hanem akkor, amikor a megállapodásban rögzítettekre vonatkozóan a felek közötti akarategyezség megállapítható. A versenyjogi értelemben tiltott megállapodáshoz nem szükséges feltétel az, hogy az polgári jogi vagy társasági jogi értelemben érvényes legyen, illetve az sem, hogy az bármilyen írásbeli formát öltsön. Szükséges és egyben elegendő feltétel, ha az érintett felek akarategyezsége megállapítható, vagy a felek megállapodásra utaló magatartást tanúsítanak.

II. 3. 1. Irati bizonyítékok
  • 208.

    A GVH vizsgálói olyan iratokat vettek birtokba a Strabagnál, melyek azt mutatják, hogy az eljárás alá vont építőipari vállalkozások előzetesen felosztották egymás között, hogy ki melyik pályázat megnyerésével melyik autópálya szakaszt fogja építeni, illetve, hogy a fővállalkozó melyik tenderen induló vállalkozást fogja alvállalkozóként bevonni. E belső feljegyzések tartalmukból következően a vállalkozások közötti megbeszélések nyomán készültek, nem tekinthetők egyetlen piaci szereplő előzetes számításának vagy tippelésének.

  • 209.

    A nagyobbrészt a júliusi tenderbontást megelőzően készített, az aktában 39/1. és 39/2. számú iratként szerepelő, cégpapírra írott személyes feljegyzések bizonyító erejét a versenytanács nagy körültekintéssel értékelte, kitérve a feljegyzéseknek a jelen eljárásban történő felhasználására, annak valódiságára, keletkezésének időpontjára, és annak tartalmából levonható következtetésekre.

A fénymásolt feljegyzés valódisága
  • 210.

    Az ügy iratainak részét képezik a Strabag ügyvezető igazgatójának kézzel írott jegyzeteinek fénymásolt példányai, melyek az eredeti feljegyzést tartalmazó példányok - a Vj-138/2002. számú versenyhatósági eljárás keretében történő - jogszerű lemásolását követően keletkeztek. A versenytanács azon törekvése, hogy az eredeti példányokat a jelen eljárásban beszerezze, nem járt sikerrel, mert a Strabag erre vonatkozó állítása szerint azok a társaság költözése során eltűntek. A versenytanács rámutat, hogy nincs olyan jogszabályi rendelkezés, így semmi nem zárja ki, hogy az adott versenyfelügyeleti eljárásban a versenykorlátozó megállapodás bizonyítékaként fénymásolt iratok kerüljenek felhasználásra. A Strabag nem nevezett meg az iraton olyan részt, amely a fénymásolt és az eredeti irat közötti eltérésre mutatott volna rá, illetőleg annak az eredetivel egyezőtől való eltérését akár csak valószínűsítette volna. Ellenkezőleg, az eljárás során érdemi védekezésben nyilatkozott a feljegyzések tartalmára, és a feljegyzésben foglaltak értelmezésére vonatkozóan. Továbbá, a feljegyzést készítő igazgatósági tag tárgyaláson tett nyilatkozatában többször is megerősítette azon tényt, hogy az elé tárt feljegyzéseket maga készítette, illetőleg fenntartotta azok tartalmára vonatkozó korábbi írásbeli nyilatkozatokat is, amelyek alapján kétség nem fér a feljegyzések alapján készült másolatok valódiságához, illetőleg azok tartalmát illetően az abban foglaltaknak az eredetivel való egyezőségéhez.

  • 211.

    A versenytanács a fentiek mellett az alábbi álláspontot tartja mérvadónak:" Az államigazgatási eljárásban bizonyítékként elsősorban az eredeti okirat, vagy annak hiteles másolata jöhet számba, de a hatóság -mérlegelés alapján- adott esetben elfogadhatja az egyszerű (pl. fénymásolatot) másolatot is." [13]

A feljegyzések keletkezésének időpontja
  • 212.

    A feljegyzések születésének időpontja is fontossággal bírt a tekintetben, hogy azok az eredményhirdetések előtt, vagy azokat követően keletkeztek. Az eredményhirdetés előtti, a végeredményt teljes vagy nagy pontossággal mutató feljegyzés a sorrend és az árak előzetes egyeztetésre utal, míg az eredményhirdetés után készült, hasonló tartalmú feljegyzés az azt készítő személy jogszerűen tudomására jutott információt tükrözi.

  • 213.

    A nyílt közbeszerzési eljárás kapcsán született feljegyzések keletkezésének időpontját a lapokon szereplő dátumok mutatják. A meghívásos eljárás kapcsán történt összejátszást mutató feljegyzés szóhasználata és tartalma alapján egyértelműen megállapítható volt, hogy az az eredményhirdetés előtt került rögzítésre. A 6/17A. számú lap alsó felében található, a sorrendet és az árakat tartalmazó táblázat szintén a pályázatok leadása előtt kellett hogy keletkezzen. Erre utal egyrészt a szóhasználat ("beadandó"), másrészt az, hogy a lap felső részében foglaltakkal kapcsolatosan(alapár-korlátok táblázatok, illetve "hozzájárulás, hogy elmondjuk-e az árakat!") az eljárás során maga a Strabag is elismerte, hogy az a pályázatok leadását megelőzően keletkezett.

  • 214.

    A 6/17A. számú lap jobb alsó felében található "109,4 beadási ár 15,6 % árengedmény" bekeretezett bejegyzés, illetve az első helyre tett pályázók "beadandó árait" korrigáló (áthúzva, melléírva) számok készülhettek az eredményhirdetés előtt és után is. Ami a bekeretezett bejegyzést illeti, az valóban a Vegyépszer korábbi ajánlatához mért eltérést mutatja. Ez azonban már az eredményhirdetés előtt ismert volt a pályázók előtt, a 6/17A. számú lapon a "korlátok" táblázat 4. számoszlopa tartalmazza is ezeket a számokat, így nem szükségszerű, hogy az eredményhirdetést követően kellett hogy papírra vessék. Hasonlóképpen, a "beadandó" számok áthúzása, korrekciója elvileg készülhetett az eredményhirdetés során, vagy azt követően - nem érintve egyébként a jogsértés megállapíthatóságát. A korábbi keletkezést igazolja az, hogy a három tizedes számok (egy, az M-7 Ordacsehi szakasz kivételével) nem teljes pontossággal tükrözik a végeredményeket az alábbiak szerint: 15.850 a 15.854 helyett, 24.350 a 24.355 helyett, 14,550 a 14.548 helyett.

A feljegyzések tartalmából levont következtetések
  • 215.

    A következő tisztázandó kérdés az volt, hogy a feljegyzéseken található számok, nevek, mondatok mit bizonyítanak. A versenytanács határozott álláspontja szerint ezen adatok a tenderen induló vállalkozások közötti egy, vagy több egyeztetést követően kellett hogy keletkezzenek. E megbeszélések helyszínéről, résztvevőiről, pontos lefolyásáról nincs, de nem is szükséges hogy ismerete legyen a versenytanácsnak. A 6/17A. számú lapon található számok, és egyéb adatok ugyanis nem származhattak pusztán egy vállalkozás jogszerűen megszerzett piacismeretéből. Azok tartalma alapján csak azon - egyedül helyes - logikai következtetés vonható le, hogy a feljegyzés készítőjének egyrészről ismernie kellett a többi vállalkozás pályázaton követni kívánt magatartását (nevezetesen, hogy ki melyik szakaszt kívánja megnyerni és ehhez milyen ajánlatot kell tennie), másrészről ennek szükséges feltétele volt, hogy azt az érintett vállalkozások egymásra tekintettel, előzetesen egyeztessék.

A meghívásos eljáráshoz kapcsolódó piacfelosztás irati bizonyítékai
  • 216.

    Az alábbi táblázat mutatja a Strabag ügyvezető igazgatójának 6/17A szám alatti lapon szereplő jegyzeteiben rögzített árajánlatokat és a pályázat során beadott tényleges ajánlatokat:

    10. Táblázat a Strabag jegyzetek és a pályázat eredményének összevetése

A feljegyzés

Pályázati eredmények

  

"Beadandó ajánlatok"

   

M-3

1.

Egút+ Beton

13-16,2

15,6 helyett15,850

15.854.361

 

2.

Strabag

magasabb 9%

16,7

16.952.395

 

3.

Beton

 

18,1

18.111.234

M-70

1.

Strabag + Híd

20,1-24,3

24,1helyett 24,350

24.355.112

 

2.

Egut

magasabb 9%

26,0

26.310.232

 

3.

Beton

magasabb 5%

25,1

25.114.937

M-7 Becsehely

1.

Beton+Egut

11,9-14

14,3 helyett 14,550

14.548.765

 

2.

Strabag

+5% 9 helyett

15,0

15.142.041

 

3.

Hídépítő

+8%

15,5

15.000.000

M-7 Orda

1.

Hídépítő+Strabag

45,3-56,8

54,4 helyett 54,650

54.650.000

 

2.

Egut

+10%

59,8

59.996.298

 

3.

Beton

+16%

63,0

62.970.623

  • 217.

    A versenytanács álláspontja szerint e feljegyzés önmagában tanúsítja azt, hogy a meghívásos eljárásban résztvevő vállalkozások tájékoztatták egymást arról, hogy megközelítőleg milyen árakat fognak megjelölni a pályázati ajánlataikban. Ez azt is jelenti, hogy a vállalkozásoknak meg kellett állapodniuk abban is, hogy ki melyik pályázaton fog nyerni, hiszen e nélkül értelmetlen lett volna egymással közölni az ajánlati árakat.

  • 218.

    Az is látható továbbá a hivatkozott feljegyzésből, hogy az a pályázatot megnyerő vállalkozást és az általa adott ajánlatot minden esetben pontosan rögzítette, míg az ajánlatok sorrendjét egy kivétellel pontosan tartalmazza.

  • 219.

    Az a tény, hogy a "beadandó ajánlatok" számai nem esnek pontosan egybe a végeredménnyel, azaz a ténylegesen beadott ajánlatok végső számaival, nem bizonyítja a megállapodás hiányát. Ebből csak az következik, hogy azon megbeszélést, melynek eredményét a feljegyzés táblázata tükrözi, egy további pontosító egyeztetés követte, mégpedig az ajánlatok leadása előtt. Lényeges, hogy az eltérések nem jelentős nagyságrendűek, nem írják át az előre eltervezett nyerési sorrendet. Mi több, a "beadandó ajánlatok" végösszege (nettó 108,4 mrd Ft) és a ténylegesen beadott ajánlatok végösszege (109,4 mrd Ft) között pontosan 1 milliárd Ft a különbség, ami arra utal, hogy egy későbbi megbeszélés során arról döntöttek az eljárás alá vont vállalkozások, hogy különböző, tizedes számjegyű módosításokkal összesen további 1 milliárd forinttal megnövelik a nyertes pályázatok összértékét.

  • 220.

    A "beadandó" nyertes pályázatok elenyésző különbséget mutató kivétellel (M-7 Becsehely) mindig az "alapár" és a "korlátok" között helyezkedtek el, a "korlátok"-hoz meglehetősen közel (annak 96-99 %-át elérve). A négy pályázat közül a Strabag akkor adott be a "korlátok" és az "alapár" közötti sávban ajánlatot, amikor ő (illetve a Strabagot is felvonultató konzorcium) lett a nyertes. Amikor nem lett nyertes, ott a "beadandó ajánlatai" meghaladták a "korlátokat". Megjegyzendő, hogy a megnyert pályázatok ajánlati árai is messze magasabbak az önköltséget jelző alapárhoz képest - ha igaz lenne a Strabag védekezése, hogy meghatározott szakaszra jobban koncentrált, mint a többire, akkor e szakaszon az alapárhoz közelebb, a "korlátoktól" távolabb eső ajánlatot lett volna ésszerű beadnia. Mindebből az következik, hogy ha a hivatkozott táblázat valóban a Strabag saját alapárait és korlátait tükrözné, akkor - megállapodás hiányában - e sávon belül mozogva kellett volna ajánlatait megtenni.

  • 221.

    A feljegyzés korlátok-alapár táblázatából adódó másik következtetés, hogy ha igaz az, hogy az alapár a Strabag nyereség nélkül kalkulált árait mutatja, akkor az egyes autópálya szakaszokra összesen 90,3 mrd Ft adódik, amihez képest az állítólag versenyben kialakult legjobb (helyenként a Strabag ajánlatoknál is jobb) ajánlatok összege 19,1 milliárd forintos különbséget mutat, ami 21 %-kal magasabb a Strabag költség alapú áránál (amelyhez a közgazdasági elmélet szerint a versenyárnak tendálni illene).

  • 222.

    A versenytanács a szabad bizonyítás elvének megfelelően bizonyítékként értékelte azon körülményt is - melynek alapján a Strabag képviselőjének nem állt érdekében a tényállás felderítése -, hogy a feljegyzéseket készítő igazgató a 2004. június 29-i tárgyaláson érdemben egyetlen feljegyzése kapcsán sem tudott visszaemlékezni, illetve nyilatkozni az általa egyébként sajátjának elismert bejegyzések tartalmára, a feljegyzett adatok értelmezésére, továbbá azokat nem tudta, illetőleg nem akarta felolvasni. Valamennyi, az esetleg jogsértés bizonyítékának tekinthető bejegyzéssel kapcsolatban a "nem tudom", "fogalmam sincs" választ adta, vagy utalt az írásban benyújtott nyilatkozatokra.

  • 223.

    Ehhez képest a két évvel korábbi események mikéntjére a tárgyalást megelőzően, illetve azt követően írásban meglehetős részletességgel vissza tudott emlékezni. A tárgyaláson tanúsított magatartás és az írásos nyilatkozatok közötti viszony a Strabag védekezésének ellentmondásosságát jelzi. A versenytanács álláspontja szerint a két véglet (az emlékezés teljes, illetve az olvasási képesség részleges hiánya és a rendkívül részletes védekezés) nem indokolható azzal, hogy az írásbeli védekezés előterjesztésére hosszabb határidő állt rendelkezésre.

  • 224.

    A versenytanács a fentieken túlmenően az ügyvezető igazgató feljegyzéseinek további oldalait is bizonyítékként értékelte (Vj-27/2003/39/1 szám alatt 6/14., 6/15., 6/16A. és 6/19. számú oldalak). E feljegyzések időpontja nem tisztázott, hogy azok vagy a júniusi, vagy az augusztusi tendert megelőzően születtek. Eltérően az ajánlati árakra vonatkozó előbbi feljegyzés oldalaktól, ezek esetében kevésbé releváns a készítés időpontja. A feljegyzés ezen oldalain olyan vállalkozásnevek és százalékos számok szerepelnek, amelyek a piacfelosztásra vonatkozó tárgyalásokra, megbeszélésekre utalnak. Ezekből is kitűnik, hogy az eljárás alá vont vállalkozások megállapodásának lényege az volt, hogy a meghirdetett autópálya építési munkák során realizálható bevételt (és hasznot) milyen arányban tudják egymás között "igazságosan" megosztani oly módon, hogy senki ne érezze magát vesztesnek.

  • 225.

    A versenytanács nem tartotta életszerűnek a Strabag és a többi eljárás alá vont ezen feljegyzésekkel kapcsolatban előterjesztett alternatív magyarázatát.

  • 226.

    A feljegyzésen feltüntetett "beadandó" pályázati árak némileg eltérnek a tenderbontás után kihirdetett áraktól. Ez a különbség nem olyan mértékű (lásd pl. M70 EGÚT ajánlat, mely a jegyzet szerint 26,0, míg a tényleges eredmény szerint 26,3 milliárd forint, vagy M7 Becsehely Hídépítő ajánlat, mely a jegyzet szerint 15,5, míg a tényleges eredmény szerint 15,0 milliárd forint), mely megcáfolná a vállalkozások közötti versenykorlátozó megállapodást. Lényeges, hogy a nyerési sorrend nem változik. Nyilvánvaló, hogy az eljárás alá vont által hivatkozott, ilyen mértékű kerekítésekre, illetve ilyen jellegű elírásra nem kerülhetett sor a hirdetés során.

  • 227.

    Harmadrészt a jegyzet harmadik oszlopa a "Beadandó pályázatok" megjelölést tartalmazza. Ez a megfogalmazás nyilvánvalóan jövő idejű, és nem egy múltbeli esemény/cselekmény rögzítésére utal. A versenytanács áttekintette az ügyvezető igazgató rendelkezésre álló jegyzeteit, azonban nem talált olyan nagy számú és olyan jellegű nyelvtani hibát, melyek alátámasztanák azt, hogy jelen esetben is nyelvtani hibáról van szó.

  • 228.

    A "tól-ig" árak alatt szereplő százalékok számszakilag nem felelnek meg a védekezésben leírt állításnak, mely szerint ezek a százalékok azt mutatják, hogy a 2. és a 3. helyezett árajánlata hány százalékkal tért el a pályázatot megnyerő vállalkozás ajánlatától (a táblázat pontos számokat nem tartalmaz, csak százalékos különbséget). Az M3-as esetében az ügyvezető igazgató álláspontja szerint helyenként kerekített, helyenként tévesen jegyzetelt számokfigyelembevételével [14]a különbség valójában 5,3 %, míg a feljegyzésben 9 % szerepel; az M-70 esetében s jegyzetben szereplő 5 és 9 % helyett valóságban 3, és 6 % a különbség, és hasonlóan eltérnek a többi pályázat esetében is.

  • 229.

    A tárgyalásos eljáráshoz kapcsolódó feljegyzésekkel összefüggésben, a Hídépítő által előterjesztett védekezéseket a versenytanács azért nem tudja elfogadni, mert bár igaz, hogy a feljegyzés elkészültének pontos dátuma a keltezés hiánya folytán nem állapítható meg, azonban a feljegyzés tartalmából, a használt nyelvtani megoldásokból megállapítható, hogy a feljegyzés nem az eredményhirdetést követően készült.

  • 230.

    Önmagában az a tény sem cáfolja a Hídépítő jogsértésben való részvételének megállapíthatóságát, hogy a jogsértés bizonyítékául szolgáló feljegyzést más vállalkozás vezető tisztségviselője írta le. A versenytanács álláspontja szerint valamely irat szerzőjének a személye irreleváns, amennyiben a tartalma alapján megállapítható a jogsértés, vagyis az, hogy "saját kútfőből" nem voltak előállíthatóak, megszerezhetőek a feljegyzésben foglalt információk.

A nyílt közbeszerzési eljáráshoz kötődő piacfelosztás bizonyítékai
  • 231.

    A pályázatot kiíró NA Rt. nem sokkal az eredményhirdetést követően eredménytelennek nyilvánította a pályázatot, majd augusztusban ugyanezen autópálya szakaszokra újabb, most már nyílt közbeszerzési eljárást írt ki. Ezen az első tárgyaláson konzorciumokat vezető eljárás alá vont vállalkozások indultak és nyertek meg egy-egy szakaszt. A versenytanács az alábbiak szerint arra a következtetésre jutott, hogy a júliusi pályázat során létrejött, piacfelosztásban megnyilvánuló bizonyított akarategyezség az eredménytelenné nyilvánítás után is tovább élt.

  • 232.

    Közvetett bizonyítékként elsőként a júliusi meghívásos eljárás kapcsán létrejött megállapodásra kell utalni. A júliusi kartell nem azért nem valósult meg, mert a vállalkozások üzleti stratégiája vagy a piaci környezet megváltozott volna, hanem mert a kiíró egyoldalúan így döntött. A jelen eljárásban semmi olyan bizonyíték nem merült fel, amely a vállalatok megváltozott üzleti stratégiájára utalt volna (nevezetesen arra, hogy egyeztetett ajánlat beadás helyett egymással versengve indulnak).

  • 233.

    A versenytanács rendelkezésére álltak továbbá a Strabagtól származó, szeptemberben és októberben született belső feljegyzések, melyek az adott szakaszokra vonatkozóan eltérő változatokat tartalmaznak. Ezek azt mutatják, hogy az indulók között további egyeztetések folytak. A sorrendiségek eltérése azonban nem cáfolja azt, hogy az érdemi kérdésekben ne jött volna létre egyezség közöttük: valamennyi feljegyzés közös vonása ugyanis, hogy az első helyezett vállalat mindig megegyezik. A Strabag arra vonatkozó védekezése, hogy e papírok belső tippelést mutatnak, a júliusi előzmények és a lapon található alvállalkozói lista miatt nem fogadható el. Különösen az M3 szakasz nem tudhatta jogszerűen, illetve nem is lett volna értelme mind a nyertest, mind a nagyobb alvállalkozókat megtippelni a Strabag részéről, ha ő egyik pozícióban sem szerepelt. Továbbá, sem a kapacitási, sem pedig a földrajzi elhelyezkedés alapján nem volt megállapítható előre a pályázatok nyerési sorrendje, hiszen pl. a korábbi pályázat esetében az EGÚT második helyezést ér el azon a szakaszon, ahol az eljárás alá vontak közgazdasági elemzése szerint harmadiknak kellett volna lennie.

  • 234.

    A versenytanács a Strabag alternatív magyarázatát nem tartotta életszerűnek. Elsősorban arra hívja fel a versenytanács a figyelmet, hogy a Strabag 2003. december 17-i beadványa szerint:"Mindamellett meg kívánjuk erősíteni - mert a jegyzőkönyv ezt nézetünk szerint nem kellő pontossággal rögzíti, hogy az ügyfélmeghallgatáson idézett részeket A. J. úr értelemszerűen az adott pályázati szakaszok eredményhirdetését követően jegyezte fel. (A. J. úr feljegyzései mindig is rendszertelenül, időrendi vagy egyéb logikai sorrend nélkül kerültek papírra.")E nyilatkozatra hivatkozva állapította meg a versenytanács előzetes álláspontjában, hogy meglehetősen életszerűtlen feltételezés az, miszerint Magyarország egyik vezető építőipari vállalkozásának igazgatósági tagja időrendi, logikai sorrend nélkül, rendszertelenül készítené jegyzeteit. Valószínűtlennek tartotta azt is, hogy hónapokkal korábbi három mondatot rögzítő, majd fél oldalt üresen hagyó jegyzetlaphoz visszatérve kerüljön beillesztésre egy táblázat, mely a nyerteseket, illetve a pályázaton indulókat mutatja. Másrészről a feljegyzést tartalmazó lap tetején a "09.10" dátum olvasható, míg az azt megelőző lapon "09.05", illetve az azt követő lapon "09.11" dátum került feltüntetésre. Harmadrészről a táblázat fölött olvasható mondatok -"Konzorciumvezető lehet máshol is tag!", "Mindenki úgy indul ahogy akar!" és "Beton referencia még kérdéses!!!!!"- kétséget kizáróan bizonyítják, hogy az eredményhirdetést jóval megelőzően kerültek rögzítésre az adatok, amikor még a Betonút referenciájának megfelelőségéről nem döntött a pályázatot kiíró. Negyedrészt A. J. 2003. december 8-i meghallgatásán elhangzott, a jegyzetre vonatkozó vizsgálói kérdésre, mely szerint"Ön ennyire jó, hogy ennyire előre kitalálta?"a következő választ adta:"Nem én találtam ki, hanem a Strabag."Egyértelmű, hogy az eredményhirdetést megelőzően került leírásra a táblázat, hiszen azt követően - az eredmény ismeretében - a Strabagnak már nem kellett volna kitalálnia az eredményt. Alaposan feltehető az is, hogy a nyilatkozat helytállósága esetén a meghallgatott, illetve jogi képviselője már a meghallgatáson felhozta volna ezen érvet.

  • 235.

    Végül cáfolják az eljárás alá vont nyilatkozatát H. F. említett feljegyzései, melyek szintén arról tanúskodnak, hogy a Strabag az eredményhirdetést megelőzően ismeretében volt annak, hogy mely vállalkozás fogja megnyerni az egyes szakaszokat.

  • 236.

    A fentiekhez képest kellett értékelnie a versenytanácsnak a Strabag előzetes álláspontra 2004. június 14-én benyújtott védekezését, mely szerint nem utólag készültek e feljegyzések, hanem a lapon szereplő keltezésnek megfelelően 2002. szeptember 10-én, amikor a Strabag előkészítő csapata megbeszélést tartott.

  • 237.

    A"konzorciumvezető lehet máshol is tag! Mindenki úgy indul, ahogy akar!"mondatot a versenytanács álláspontja szerint nem lehet úgy értelmezni, hogy az a Betonút indulási esélyeivel kapcsolatos latolgatás, hiszen a Betonút nem volt konzorciumvezető, és ezt a szakmát jól ismerő feljegyzést készítőnek is tudnia kellett. E mondatok sokkal inkább a pályázatokon indulók közötti egyeztetés, megállapodás tényét támasztják alá.

  • 238.

    Önmagának mond teljes mértékben ellent a Strabag védekezése, amikor a lapon szereplő szeptember 10-i feljegyzés kapcsán azt állítja, hogy a pályázat eredményének sorrendje könnyedén kikövetkeztethető, illetve amikor a másik lapon szereplő szeptember 17-i feljegyzés kapcsán azt állítja, hogy az szintén esélylatolgatás. Ha egyértelműen megállapítható lett volna a sorrend, akkor nem érthető, hogy egy héttel később miért készül olyan esélylatolgatás, ahol a Strabag minden pályázaton az első helyen szerepel, a Hídépítő-Betonút konzorcium a második helyen, és az EGÚT-DEBMÚT konzorcium pedig harmadik helyen. A szeptember 17-i feljegyzés a versenytanács álláspontja szerint valójában az egyes pályázatokon induló vállalkozásokat tünteti fel.

  • 239.

    A versenytanács nem tartotta elfogadhatónak azt sem, hogy a piaci körülményekből (kapacitások, földrajzi elhelyezkedés, stb.) szinte teljes bizonyossággal meg lehet becsülni, el lehet találni a pályázatok végeredményét.

  • 240.

    Az alvállalkozók latolgatása kapcsán a versenytanács szerint - megállapodás hiányában - nem következtethette volna ki a Strabag azt, hogy az M3-as szakaszon az EGÚT-DEBMÚT konzorcium a Hídépítőt kívánja igénybe venni. Nem véletlen, hogy a Strabag az alvállalkozók kiválasztására vonatkozó védekezésében éppen e szakaszra vonatkozóan nem tudott semmilyen érvet felhozni. (ld. Vj27/2003/82. irat 29. oldal 96. pont)

  • 241.

    A védekezésben kifejtett végkövetkeztetést cáfolja továbbá az is, hogy az EGÚT a korábbi tárgyalásos eljárás során második helyezést ért el az M7 balatonszárszói szakaszon, holott a Hídépítő védekezésében tükröződő logika szerint az utolsó helyezést kellett volna elérnie, mivel"A Colas-csoport bár erős Kelet-Magyarországon, de rendkívül rossz adottságokkal rendelkezik a Dunántúlon."

  • 242.

    Felhívja a versenytanács arra is a figyelmet, hogy az ajánlatokat kérő NA Rt. az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevővel kívánt vállalkozási szerződést kötni valamennyi pályázat esetében. Az összpontszám 17,5 és ebből csak 11 pont az ajánlati ár, míg a fennmaradó 6,5 pont a vállalt jótállási és szavatossági bankgaranciák időtartama és mértéke, az igényelt előleg mértéke, és a vállalt kötbérek függvényében adható. Látható tehát, hogy az esetleges helyzeti hátrányból adódó magasabb ár kompenzálható lehetett volna az áron kívüli tényezők segítségével, melyek pontszáma meghaladta az árért adott pontszámok felét. Ebből következően szintén nem fogadható el azon érvelés, mely szerint előre kalkulálható volt az indulók sorrendje.

  • 243.

    Ami a H. F. feljegyzésekre adott magyarázatot illeti, ellentmondásos az eljárás alá vont azon védekezése, mely szerint H. F. jegyzetei latolgatások voltak, hiszen H. F. a belső ügyekért volt felelős, a tulajdonos elképzeléseit kellett megvalósítania a Strabag strukturális kérdéseivel kapcsolatban, és az operatív kérdésekbe nemfolyt bele. [15]

II. 3. 2. A piacfelosztás egyéb bizonyítékai Az M3 autópályaszakasz felüljárójának, és aluljáróinak kivitelezésére vonatkozó szerződés és a Hídépítő autópálya értekezletének emlékeztetője
  • 244.

    A versenytanács a pályázatok felosztásának közvetett bizonyítékának tekinti a 2003. április 10-i szerződéseket, melyek eredményeképpen a Hídépítő végzi az M3-as autópálya Polgár-Görbeháza közötti szakaszán építendő B2 felüljáró, illetve B1, B3, és B4 műtárgyak -meghatározott munkák kivételével történő- teljes körű megvalósítását.

  • 245.

    Ezen szerződések előzményeként értékelhető a Hídépítőnél 2003. január 29-én tartott autópálya értekezlet emlékeztetőjét, mely szerint a Hídépítő feladata, hogy nem nevesített, azonban teljes

Az alvállalkozók megjelölése
  • 246.

    A közbeszerzési eljárás keretében tanúsított összejátszást nemcsak az irati bizonyítékok, hanem a pályázatokon résztvevők, alvállalkozók kijelölésével kapcsolatos magatartása is alátámasztja. A versenytanács álláspontja szerint a pályázatokon résztvevők nem kapacitás okokból, hanem a közöttük létrejövő megállapodás kiegészítéseként vonták be egyes versenytársaikat, kizárólag azon szakaszokon, melyeket a pályázati anyagok elkészítéséhez - és így az igénybe venni kívánt alvállalkozók megjelöléséhez - képest hónapokkal később megnyertek. A másik "versenytárs" által megnyerendő projektek alvállalkozóira vonatkozó előzetes egyeztetésre azért került sor, mivel ily módon lehetetett "igazságosan" felosztani a kartellezők között a beruházások során realizálható bevételt.

    • -

      A Hídépítő-Betonútépítő konzorcium tagjaként a Hídépítő az M7 szárszói szakaszra beadott pályázatában 10 % feletti alvállalkozóként kívánta igénybe venni a Strabag-ot útépítési munkákra. Egyrészről megállapítható, hogy a Betonútépítő kapacitása nem indokolja e bevonást (ld. versenytársak nyilatkozatai kapacitásokról), másrészről pedig ha indokolná is, akkor sem ezen a szakaszon, mivel a szárszói szakasz elkészítési határideje két év, és az építendő útszakasz hossza19,65 km [16], szemben a M7-M70-es szakasszal, ahol az elkészítési határideje egy év, és az építendő útszakasz hossza 27,56 km. Nyilvánvaló, hogy ha tényleges kapacitáshiány indokolta volna a bevonást, akkor sokkal inkább a hosszabb pályafelület, rövidebb idő alatt történő elkészítését igénylő M7-M70-es szakaszon lett volna indokolt. A Hídépítő-Betonútépítő sem az M7-M70-es szakaszon, sem pedig az M3-as szakaszon nem vont 10 % feletti alvállalkozóként útépítésre.

    • -

      Az EGÚT-DEBMÚT az általa elnyert M3-as szakaszon nem a vállalatcsoportjához tartozó Alterrát bízta meg a hídépítéssel, hanem a Hídépítő és a Hídépítő vezető tisztségviselői által tulajdonolt vállalkozásokat. Tette ezt annak ellenére, hogy az EGÚT képviselője szerint több szakasz megnyerése esetén a tulajdonos Colas-csoport tevékenysége és eszközgárdája segíthette volna a konzorcium munkáját.

    • -

      A Strabag kizárólag az általa megnyert M7-M70-as szakaszon kívánta bevonni a Hídépítőt hídépítési munkákra, holott a megépítendő műtárgyak mennyisége az M7-es szárszói szakaszon -az átlagos felüljárókhoz képest jóval bonyolultabb kivitelezést igénylő, 3 völgyhíddal- több volt, illetve az eljárás vontak álláspontja szerint e hidak megépítésére kizárólag a Hídépítő volt képes.

II. 3. 3. Valamennyi eljárás alá vont részvétele a megállapodásban
  • 247.

    A Strabagnál fellelt belső feljegyzés a versenytanács álláspontja szerint valamennyi, a tenderen induló vállalkozás jogsértésben való részvételét bizonyítja, annak ellenére, hogy az ő székhelyükön nem került sor a Strabag-nál egyidejűleg foganatosított kutatásra. A Strabag feljegyzések tartalmának megalkotásához szükség volt valamennyi vállalkozás közreműködésére.

  • 248.

    A Betonút állítása szerint, mivel nem ő volt a konzorcium vezető tagja, nem kellett hogy érintve legyen a konzorciumokat vezető vállalkozások közötti állítólagos egyeztetésben. A versenytanács szerint a kívülálló passzivitása a konzorciumi szerződés alapján nem igazolható: az a két tagot teljesen egyenjogú félként kezeli, továbbá a konzorciumi munkák többségét a Betonút vállalta magára.

  • 249.

    A Betonút tárgyalásos eljárásra vonatkozó védekezése kapcsán megállapítható, hogy a rövid határidő nem cáfolja a megállapodás tényét, legfeljebb nehezebbé teheti az egyeztetést. A bizonyítékok értékelése alapján azonban nem vonható más következtetés, minthogy a Betonút is részt vett a megállapodásban.

  • 250.

    A bizonyítottságra vonatkozó Betonút védekezésre a versenytanács meg kívánja jegyezni, hogy a Betonút megállapodásban való részvételét, és így a felelősségét nem az alapozza meg, hogy az ügyvezető igazgató 2002. szeptember 10-i feljegyzésén a "Betonút referencia még kérdéses" megállapítás szerepel, hanem az, hogy a feljegyzésekből összességében az állapítható meg, hogy az eljárás alá vont vállalkozások valamennyien szerepelnek a pályázat benyújtását megelőző versenykorlátozó megállapodásban, melynek - mint ahogyan azt a pályázaton való részvételük, és annak eredménye igazolta - szükségszerűen részese valamennyi eljárás alá vont, így a Betonút is.

  • 251.

    A DEBMÚT, mint a Colas csoport tagja szintén részese volt a versenykorlátozó megállapodásnak. A meghívásos júliusi tenderen nem vett ugyan részt, de a végül is megvalósult, augusztusban kiírt pályázaton a szintén Colas csoporthoz tartozó EGÚT-tal közösen konzorciumot alkotott. Mivel a piacfelosztás a megismételt pályázat során realizálódott, a versenytanács a DEBMÚT felelősségét is megállapította. Megjegyzendő, hogy mivel ugyanazon érdekeltségi és irányítási körbe tartozik, mint a júliusi kiírásban is érintett EGÚT, a csak a második körben bekapcsolódó DEBMÚT-nak az előzményekről is tudomása kellett hogy legyen.

II. 3. 4. A versenykorlátozó megállapodás összegzése
  • 252.

    Összességében a versenytanács álláspontja szerint a fent felsorolt irati és egyéb bizonyítékok alapján megállapította, hogy az eljárás alá vont vállalkozások felosztották egymás között az NA Rt. által 2002. júniusában, majd megismételten augusztusában meghirdetett autópálya építési munkálatokat. Ennek érdekében megállapodtak, hogy melyikük nyeri az adott pályázatot, mely vállalkozás lesz a 2-3. helyezett, ennek kapcsán egyeztették áraikat, illetve arról is tárgyaltak, hogy a nyertes vállalat melyik versenytársat vonja be alvállalkozóként.

  • 253.

    Ahogyan azt a versenytanács korábban kifejtette a versenytárgyalás természetéből adódóan a "nyertes mindent visz", a vesztes pedig mindent elveszít. Minden olyan megállapodás, vagy összehangolt magatartás, melynek az a célja, vagy hatása, hogy a piaci szereplők önálló döntéseiből eredő kockázatot csökkentse, vagy kizárja, nyilvánvalóan korlátozza a versenyt. A fenti bizonyítékok azt mutatják, hogy az eljárás alá vontak felosztották egymás között a kiírt magyarországi autópálya-építési munkálatokat. A pályázatokhoz kötődő, árkérdéseket is érintő piacfelosztás, amely a bizonytalansági tényező kiküszöbölése miatt árfelhajtó hatású is lehet, mind a magyar, mind a nemzetközi versenyjogi gyakorlat szerint a legsúlyosabb versenykorlátozások közé tartozik.

  • 254.

    Az indokolt költségekhez közelítő, kellő minőséget produkáló versengésnek nem feltétlen az a kívánatos eredménye, hogy minden versenyben induló megrendelést nyerjen. A piacon maradást garantáló egyeztetések az abban résztvevő piaci szereplők érdekeit szolgálják, nem pedig a versenyjog által védeni rendelt fogyasztói érdeket. Jelen esetben közvetlen fogyasztóként a munkát megrendelő NA Rt. volt a kartell károsultja, de közvetve egyfelől az autópályákat használókat, másfelől a költségvetési kiadásokat adóforintjaikból fedező személyt, illetve vállalkozást is érint a jogsértés.

  • 255.

    A Tpvt. 11. §, különösen annak d) pontját sértő piacfelosztás a verseny egyik legfontosabb aspektusát, bizonytalansági tényezőjét iktatja ki. A garantált megrendeléssel számoló vállalkozás árait nem versenynyomás alatt állva kalkulálja, hanem szabadabb mozgástérrel rendelkezve extraprofitot is beépíthet ajánlatába, melyről tudja, hogy győztes lesz. Jelen esetben a versenyellenes megállapodás az árak, legalábbis a beadási sávok egyeztetésére is kiterjedt, mert ily módon volt garantálható a piacfelosztás realizálása. E magatartás a Tpvt. 11. § (1) bekezdés külön nevesített a) pontjával ellentétes. Végül, mivel a megállapodás az NA Rt. által közbeszerzési törvény szerinti eljárásban lefolytatott pályáztatáshoz kötődött, megállapítható volt a Tpvt. 11. § (1) bekezdés e) pontjának a megsértése is.

  • 256.

    A fenti bizonyítékok által alátámasztottan megvalósult megállapodás nemcsak korlátozta, hanem ki is zárta a versenyt az autópálya építés piacán. A pályáztatás 2002-ben történt, de a megállapodás a munkák elhúzódása miatt több évre előre meghatározta az építőipar e fontos szegmensének fejleményeit.

  • 257.

    A megállapodásnak célja a verseny inherens részét képező bizonytalanság kiiktatása volt. Az eljárás alá vont vállalkozások egyeztetése kifejezetten azt a célt szolgálta, elosszák egymás között az autópálya építési munkák elvégzését. Az eljárás alá vontak megállapodása ezen túlmenően elérte célzott hatását is, az egyeztetések sikerrel jártak, minden pályázó vállalkozás elnyerte a számára fenntartott projektet. A kartell árfelhajtó hatásának pontos, számszerűsített mértéke szakértő igénybevétele nélkül, a versenytanács ismeretei alapján nem volt kiszámolható, de ennek hiányában is megállapítható volt a Tpvt. 11. § megsértése.

III.

III. Eljárási és egyéb kérdések III.1. A Római Egyezmény megsértését kifogásoló védekezések III.1.1. Az Egyezmény 6. cikk 1. pontjának megsértése: A versenytanács függetlenségének hiánya, az előzetes álláspont jogellenessége, és a védekezésre rendelkezésre álló idő rövidsége
  • 258.

    A Colas csoporthoz tartozó eljárás alá vontak által segítségül hívott Egyezmény 6. cikke 1. pontja szerint:"Mindenkinek joga van arra, hogy ügyét a törvény által létrehozott független és pártatlan bíróság tisztességesen nyilvánosan és ésszerű időn belül tárgyalja, és hozzon határozatot polgári jogi jogai és kötelezettségei tárgyában, illetőleg az ellene felhozott büntetőjogi vádak megalapozottságát illetően. Az ítéletet nyilvánosan kell kihirdetni, a tárgyalóterembe történő belépést azonban meg lehet tiltani a sajtónak és a közönségnek a tárgyalás teljes időtartamára vagy egy részére annyiban, amennyiben egy demokratikus társadalomban ez az erkölcsök, a közrend, illetőleg a nemzetbiztonság érdekében szükséges, ha e korlátozás kiskorúak érdekei, vagy az eljárásban résztvevő felek magánéletének védelme szempontjából szükséges, illetőleg annyiban, amennyiben ezt a bíróság feltétlenül szükségesnek tartja, mert úgy ítéli meg, hogy az adott ügyben olyan különleges körülmények állnak fenn, melyek folytán a nyilvánosság az igazságszolgáltatás érdekeit veszélyeztetné."

  • 259.

    Az Egyezményt nemzetközi szinten alkalmazó bíróság, az Emberi Jogok Európai Bírósága (Strasbourg, Franciaország - a továbbiakban EJEB) aLe Compte, Van Leuven és De Meyereügyben kifejezetten kimondta: a 6. cikk nem kötelezi az államokat arra, hogy a polgári jogi jogviták minden szakaszában az Egyezmény által követelt garanciákat nyújtó bíróságok járjanak el, hanem az eljárás előzetes, első szakaszában eljárhatnak közigazgatási, szakmai szervezetek, vagy a kérdéses garanciákat nem teljeskörűen biztosító igazságszolgáltatási szervek is - a kérdéses állam jogi hagyományaitólfüggően. [17]Ebben az esetben azonban kell olyan bírói szerv, mely az eljárásban született határozatot a fél kezdeményezésére teljes hatáskörrel felülvizsgálhatja, és egyben ennek során biztosítja az Egyezményben foglaltgaranciákat. [18]

  • 260.

    A versenytanács eljárására az Egyezmény 6. cikkéből akkor hárulnának kötelezettségek, amennyiben a rákövetkező bírói felülvizsgálat nem felel meg azAlbert és Le Compteügyben megfogalmazott feltételnek: azaz, nincs olyan bírói szerv, mely az érdemi határozatot a 6. cikkből folyó eljárási garanciák biztosításávalés teljes hatáskörrelfelülvizsgálhatná.

  • 261.

    A versenytanács érdemi határozatát bíróság - a fél kérelmére - felülvizsgálhatja közigazgatási per keretében (Tpvt. 83.§).

  • 262.

    AzAlbert és Le Compteügyben megfogalmazott első feltétel kapcsán megállapítható a Polgári perrendtartásról szóló, többször módosított 1952. évi III. tv. (Pp.) rendelkezései alapján, hogy a magyar bírósági eljárás szabályai általánosan biztosítják a polgári (és közigazgatási) jogvitákban az Egyezmény 6. cikkében foglalt eljárási garanciákat (pl. függetlenség, pártatlanság, tisztességes eljárás, nyilvánosság, stb.)

  • 263.

    263. A második feltétel (teljes hatáskör a felülvizsgálatra) teljesülése kapcsán a versenytanács utal a Pp. 339. § (2) bekezdés q.) pontjára és a Tpvt. 83.§ (4) bekezdésére, melyek alapján a bíróság közigazgatási per keretében a versenytanács határozatát nemcsak hatályon kívül helyezheti, hanem meg is változtathatja. Ez - eredményében - a legszélesebb körű felülvizsgálati lehetőséget jelenti, és kielégíti azon követelményt, melyet az EJEB e vonatkozásban, például aKingsleyügybenállított. [19]

  • 264.

    A magyar bírói gyakorlatból kitűnik, hogy a felülvizsgálat kiterjed ténykérdésekre, a kereseti kérelemtől függően e ténykérdések részletes vizsgálatára, sőt ezen belül még a támadott határozatban foglalt mérlegelésvizsgálatára is. [20]

  • 265.

    A Pp. szerinti közigazgatási per általános jellemzőire, valamint a versenyfelügyeleti eljárásban hozott érdemi határozatok felülvizsgálatának általános kereteire tekintettel, a versenytanács álláspontja szerint a versenytanács érdemi határozatai ellen olyan bírósági felülvizsgálatnak van helye, melyet teljes hatáskörrel eljáró bíróság hoz, a 6. cikkben előírt eljárási garanciák betartásának kötelezettsége és lehetősége mellett. Erre tekintettel tehát a versenytanácsra, a versenyfelügyeleti eljárása során, az Egyezmény 6. cikke nem ró közvetlen és általános kötelezettséget, az abban foglalt vagy abból folyó eljárási garanciákbetartására [21]. Ilyen értelemben a versenytanács nem minősül bíróságnak sem.

  • 266.

    Hangsúlyozni kívánja a versenytanács, hogy mégha a 6. cikket alkalmazni kellene is közvetlenül a versenytanácsi eljárásban, akkor is teljes mértékben alaptalannak tartja az EGÚT-DEBMÚT védekezésében megfogalmazott kifogásokat.

  • 267.

    Az előzetes álláspont éppen az eljárás alá vontak védekezéshez való jogának megfelelő gyakorlását teszi lehetővé. Az előzetes álláspont hiányában ugyanis nem tudnának mire vonatkozóan nyilatkozatot tenni a versenytanácsi tárgyaláson, illetve legfeljebb a tárgyalás során derülne ki az eljárás alá vontak számára, hogy milyen jogsértés elkövetését rója a versenytanács a terhükre, illetve mennyiben tér el a versenytanács álláspontja a vizsgálati jelentésben foglaltakhoz képest.

  • 268.

    Az ügyfeleket egyébként már az eljárás vizsgálati szakaszában is meghallgatták, így nem helytálló azon állítás sem, mely szerint az ügyfelek álláspontjának meghallgatása nélkül alakul volna ki az előzetes álláspont.

  • 269.

    A védekezésre rendelkezésre álló idővel a versenytanács határozatának későbbi részében foglalkozik.

III.1.2. Az Egyezmény 8. cikk 1. pontjának megsértése: a bírói végzés indoklásának hiányossága és a rendőrségi kontroll hiánya
  • 270.

    Az Egyezmény 8. cikke szerint:"1. Mindenkinek joga van arra, hogy magán- és családi életét, lakását és levelezését tiszteletben tartsák 2. E jog gyakorlásába hatóság csak a törvényben meghatározott, olyan esetekben avatkozhat be, amikor az egy demokratikus társadalomban a nemzetbiztonság, a közbiztonság vagy az ország gazdasági jóléte érdekében, zavargás vagy bűncselekmény megelőzése, a közegészség vagy az erkölcsök védelme, avagy mások jogainak és szabadságainak védelme érdekében szükséges."

  • 271.

    E két kifogás vonatkozásában a versenytanács fenntartja Vj-138/2002. számú versenyfelügyeleti eljárásban már kifejtett véleményét, mely szerint nincs hatásköre ezen kérdések elbírálásra, mivel egyrészt nem a Gazdasági Versenyhivatal hatósági cselekményére, másrészt a törvény rendelkezésének alkotmányossági szempontból történő megítélésére vonatkoznak.

III. 2. Az irati bizonyítékok felhasználhatósága III. 2. 1. A Strabag feljegyzések GVH-hoz kerülése
  • 272.

    A Gazdasági Versenyhivatal 2002. október 10-én indított versenyfelügyeleti eljárást (Vj-138/2002.) az Alterra Kft., Swietelsky- Útvasút Kft., Mélyépítő Budapest Építőipari, Kivitelező és Tervező Kft., Debreceni Mély és Útépítő Rt. (DEBMUT), Betonút Szolgáltató és Építő Részvénytársaság,STRABAG Rt. [22], Ring Kkt., és az EGUT Egri Útépítő Rt. ellen. A vizsgálat célja annak megállapítása volt, hogy az eljárás alá vont vállalkozások a BKV DBR Projekt Igazgatóság által 2002. első félévében a Budapest, XI. Bartók B. út és Bocskai csomópont teljes felújításával kapcsolatban kiírt pályáztatás során, a Tpvt. 11. § (1) bekezdésébe, illetve a Tpvt. 11. § (2) bekezdés e) pontjába ütköző piaci magatartást tanúsítottak-e.

  • 273.

    A Fővárosi Bíróság 2002. október 17-i végzésében engedélyezte a GVH indítványa alapján, hogy a GVH az eljárás alá vontak, illetve a velük kapcsolatban álló vállalkozások üzleti helyiségeit a Vj-138/2002 számú versenyfelügyeleti eljárás vizsgálata által meghatározott cél keretei között átkutassa, és ennek érdekében önhatalmúlag beléphessen ezen helységekbe.

  • 274.

    A GVH Kartell csoportja e végzés birtokában 2002. október 28-án előzetes figyelmeztetés nélküli helyszíni vizsgálatot tartott a Strabag jogelődjének 1113 Budapest, Daróczi út 30. szám alatti, illetve 1135 Budapest, Szegedi út 35.-37. szám alatti irodáiban. 2002. november 8-án napon kelt határozatában a Kartell Csoport elrendelte - többek között - A. J. személyes feljegyzéseinek lefoglalását.

  • 275.

    A Strabag 2002. november 18-án jogorvoslati kérelemmel fordult a Versenytanácshoz. A kérelemben kérte a lefoglalást elrendelő határozat hatályon kívül helyezését, arra hivatkozva, hogy annak indoklása elégtelen, pusztán a jogszabályban meghatározott rendelkezések ismétlésére korlátozódik, másrészről pedig a lefoglalás törvényi feltételei hiányoznak.

  • 276.

    A versenytanács 2002. november 28-i határozatában helyt adott a jogorvoslati kérelemnek. A határozat rögzítette, hogy a Tpvt. 65. § (1) bekezdés c.) pontja értelmében valamennyi versenyfelügyeleti eljárásban lehetőség van az iratok 8 napra történő birtokba vételére, és ehhez képest többletrendelkezést tartalmaz a Tpvt. 66. § (1) bekezdése, mely lehetővé teszi az iratok lefoglalás útján történő birtokban tartását 8 napon túl, abban az esetben, ha a 66. §-ban meghatározott többletfeltételek (súlyos jogsértés gyanúja, és az iratok meghamisításától, vagy megsemmisítésétől való tartás) fennállnak. A jogorvoslati kérelemnek azért adott helyt a Versenytanács, mert a lefoglalást elrendelő határozat indoklásának hiányossága miatt nem volt megállapítható, hogy a Tpvt. 66. § (1) bekezdésében foglalt feltételek fennálltak-e (Vj-138/2002/10. számú irat 5. oldal utolsó bekezdés). Megállapítható, hogy a Versenytanács határozata a Tpvt. 66. § (1) bekezdésében meghatározott lefoglalás feltételeinek megállapíthatóságáról, és nem arról döntött, hogy az említett iratok jogszerűen kerültek-e a GVH birtokába. Fontos felhívni arra is a figyelmet, hogy a Strabag is a 66. § alapján történő lefoglalást kifogásolta, jogorvoslatát nem arra építette, hogy a lefoglalt iratok nem tartoznak az adott ügy tárgyához.

  • 277.

    A H. F. feljegyzések a Vj-126/2002 eljárás során kerültek a GVH birtokába és onnan került átemelésre, és váltak a jelen eljárás részévé.

III. 2. 2. Az iratok GVH birtokbavételének jogszerűsége
  • 278.

    A GVH Kartell Csoportjának tagjai a bírói végzésnek megfelelően, jogszerűen tartózkodtak a Strabag azon helyiségében, ahol A. J. jegyzeteit birtokba vették.

  • 279.

    E több tízoldalas jegyzetfüzet nem volt alkalmas arra, hogy a Tpvt. 65/A. § alapján foganatosított kutatás során a helyszínen kerüljön átvizsgálásra, illetőleg értékelésre - hogy az abban foglaltak az adott versenyfelügyeleti eljárás tényállását érintik-e -, ezért került sor a Kartell Csoport azon eljárási cselekménye, mellyel a fent említett jegyzeteket birtokba vette. Megjegyzendő egyébként, hogy a birtokbavételt az eljárás alá vont nem kifogásolta.

  • 280.

    A Tpvt. 65. § (1) bekezdése szerint: "A vizsgáló, illetve az eljáró versenytanács a törvényben meghatározott feladatai ellátása érdekében jogosult

    • a)

      a gazdasági tevékenységgel kapcsolatos - akár üzleti titkot is tartalmazó - iratokba betekinteni, illetőleg követelheti az adathordozón tárolt információ olvasható és másolható formában való megjelenítését,

    • b)

      az iratokból másolatot, kivonatot készíteni, továbbá e célból azokat legfeljebb nyolc napra birtokba venni."

  • 281.

    Hasonlóképpen jogszerű volt a fénymásolat készítése: a Tpvt. 65. § (1) bekezdés c) pontja a másolat készítését és a birtokba vételt nem alternatív lehetőségként biztosítja.

  • 282.

    A fentieknek megfelelően A. J. jegyzetfüzete - a tényállás tisztázása végett történő másolatkészítés céljából - jogszerűen került a GVH birtokába, így arról hivatalos tudomást szerzett. E kérdés nem függ össze a korábban említett azon versenytanácsi határozattal, mely a 2002. november 8-án foganatosított lefoglalást elrendelő határozat ellen előterjesztett jogorvoslati kérelem tárgyában döntött.

  • 283.

    Meg kívánja jegyezni a versenytanács, hogy abban az esetben is jogszerűnek tartotta volna A. J. ezen eljárásban felhasznált jegyzeteinek "rajtaütés" során történő birtokba vételét, illetve lemásolását, amennyiben azok különálló lapokon lettek volna. A feljegyzéseken ugyanis négy olyan vállalkozás neve volt fellelhető, amelyek a Vj-138/2002 számú versenyfelügyeleti eljárásban, eljárás alá vont minőségben szerepeltek, vagyis a "rajtaütés" során nem volt megállapítható az, hogy a feljegyzés tartalma az adott eljárással összefüggő információkat tartalmaz-e. Különösen igaz ez az építőiparban, ahol az eddigi - akár magyar. akár külföldi - versenyfelügyeleti eljárások tapasztalatai alapján, ahol lehet arra következtetni, hogy az esetleges piacfelosztások nem egy-egy meghirdetett munkához kötődnek, hanem több munkára is kiterjedhetnek. Ez utóbbi körülmény pedig nem ítélhető meg az eljárás kezdetét jelentő "rajtaütés" során, ehhez a vonatkozó bizonyítékok további vizsgálatára, valamint a tényállás tisztázását szolgáló értékelésére van szükség.

  • 284.

    A fentieken túlmenően általánosságban rögzítendő, hogy nincs olyan, a versenyfelügyeleti eljárásra vonatkozó törvényi rendelkezés sem, mely tiltaná azt, hogy egy jogszerűen végrehajtott "rajtaütés" során ne vehetne a GVH birtokba olyan iratokat, melyekről első látásra megállapítható, hogy valamely versenyjogi jogsértés bizonyítékául szolgálhatnak.

  • 285.

    A versenytanács álláspontja szerint továbbá a "rajtaütés" célhoz kötöttsége nem ró a versenyhatóságra olyan kötelezettséget, hogy valamely jogsértésre utaló bizonyítékot figyelmen kívül hagyjon.

  • 286.

    Megjegyzendő az is, hogy az eljárás alá vontak által hangoztatott , hatósági önkényre utaló "fishing expedition" jelen esetben fel sem merülhet, hiszen bírói végzés keretében adott engedély alapján hajtotta végre a Kartell Csoport a rajtaütésszerű helyszíni szemlét. Az engedélyezéshez pedig valószínűsíteni kell a jogsértést. Ehhez képest "fishing expedition" - tekintettel a Tpvt. szabályozására - abban az esetben merülhetne fel, amennyiben konkrét jogsértés valószínűsítése, illetve előzetes bírói engedély nélkül kerülne sor a rajtaütésszerű helyszíni szemlére.

  • 287.

    A versenytanács szerint a jelen ügy eldöntésében kulcsszerepet játszó feljegyzések felhasználása nem sérti a Tpvt. 65./A § rendelkezését. Az ugyanis nem minden, a 65. §-ban szabályozott eljárási, tényállás tisztázó jogosítvány alkalmazásához ír elő előzetes bírói engedélyt, hanem csupán ahhoz, hogy a GVH vizsgálói az eljárás alá vont helyiségeibe önhatalmúlag belépjenek, illetve ott kutassanak. A törvény szövege alapján a célhoz kötöttség is csupán e két hatósági cselekményre értelmezhető. A Tpvt. 65. § szerinti aktusokhoz, mint pl. másolat készítése, kérdések feltétele, nem szükséges bírói engedélyt kérni, akkor sem, ha ezekre a 65./A § alapján foganatosított kutatás során kerül sor. A magánautonómiát és az ehhez kapcsolódó alkotmányos jogokat akkor sértené meg a GVH, ha önkényesen, bírói engedély hiányában kezdene helyszíni kutatásba, illetve bírói engedély hiányában, vagy azon túlterjeszkedve lépne be vállalati helységekbe.

  • 288.

    Jelen esetben nem arról volt szó, hogy egy másik eljárás során a GVH vizsgálói önkényesen mindenféle, adott ügy tárgyához nem tartozó iratot után kutattak volna (lásd "fishing expedition" - "ha már ott vagyunk, körbenézünk egy kicsit jobban"). Olyan feljegyzéseket vettek birtokba a helyszínen, melyeket az egyik eljárás alá vont vállalkozás vezető tisztviselője készített, azokon olyan cégnevek szerepeltek, melyek a Vj-138/20022. sz. eljárásban is érintve voltak.

III. 2. 3. A Vj-138/2002. számú versenyfelügyeleti eljárásban jogszerűen beszerzett iratok felhasználása jelen eljárásban
  • 289.

    A Tpvt. konkrét rendelkezése hiányában a versenytanács a háttérszabályként szolgáló Áe. rendelkezéseiből és egyéb, a gyakorlat számára megfelelő értelmezést, analógiát kínáló jogszabályi rendelkezésekből vont le következtetéseket.

  • 290.

    Az Áe. 26. § (2) bekezdése szerint nem kell bizonyítani a közigazgatási szerv által hivatalosan ismert és a köztudomású tényeket. A közigazgatási szerv által hivatalosan ismertek azok a tények,"amelyekről a közigazgatási szerv ügyintézőinek munkaköri beosztásuknál fogva tudomásuk kell, hogy legyen vagy amelyeket a közigazgatási szerv a rendelkezésre álló iratokból, nyilvántartásokból meg tud állapítani." [23]

  • 291.

    E rendelkezés önmagában lehetővé teszi a GVH számára, hogy valamely eljárás keretében jogszerűen beszerzett iratot, egy másik eljárásban is felhasználhasson. Jelen esetben ráadásul olyan tényekről, adatokról volt szó, melyek jellegüknél fogva nem változhattak a beszerzés időpontja és a felhasználás időpontja között, és az eljárás alá vontak egy korábbi magatartásának eredményét tükrözik.

  • 292.

    Megjegyzendő az is, hogy a versenytanács abban az esetben is köteles bizonyítékként figyelembe venni valamely adatot, tényt, vagy bármely más dokumentumot, melyet pl. postai úton küld be ismeretlen személy a Versenyhivatalhoz. Ilyen esetben sem tárható fel az információ forrása. Ez is ráirányítja a figyelmet arra, hogy a jogsértés bizonyíthatósága szempontjából nem az a lényeges, hogy milyen módon került adott irat birtokába a versenyhatóság - különösen ha a megszerzés módja nem ütközik kifejezetten a Tpvt. vagy az Áe. vonatkozó rendelkezéseivel -, hanem hogy azt az eljárás alá vont sajátjaként, valódiként elismeri-e vagy sem, illetve miután ezt megismerhette, megfelelően élhet-e a védekezéshez való jogával.

  • 293.

    Ismételten megjegyzendő, hogy a versenytanács - éppen a Starbag védekezésére tekintettel - eredménytelen kísérletet tett arra, hogy a jogsértés megállapításához szükséges bizonyítékokat eredeti példányban isbeszerezze. [24]Ennek megfelelően a feljegyzéseket, illetőleg azok tartalmát - nem változtatva azok bizonyító erején - az eredeti okirat mellőzésével kellett a jelen eljárás során figyelembe venni.

III. 2. 4. Büntetőjogi analógiák
  • 294.

    A versenytanács szükségesnek látta annak vizsgálatát is, hogy a fenti következtetés megfelel-e a jóval szigorúbb eljárási garanciákat tartalmazó büntetőeljárásban használatos bizonyíték felhasználási szabályoknak.

  • 295.

    A Büntetőeljárásról szóló 1998. évi XIX. törvény (Be.) 78. § (4) bekezdése szerint nem értékelhető bizonyítékként az olyan bizonyítási eszközből származó tény, amelyet a bíróság, az ügyész vagy a nyomozó hatóság bűncselekmény útján, más tiltott módon vagy a résztvevők eljárási jogainak lényeges korlátozásával szerzett meg. Jelen esetben az iratok megszerzése illetve áttétele nem lenne sem bűncselekmény, kifejezetten nem tiltja egyetlen vonatkozó jogszabály sem, illetve a vállalatok eljárási jogait - különösen a védekezéshez való jogot - sem sértette a GVH eljárása.

  • 296.

    A Be. 149. § (4) bekezdése szerint a házkutatást rendszerint az érintett jelenlétében kell elvégezni, a megkezdése előtt közölni kell vele a házkutatást elrendelő határozatot, és - ha a házkutatás meghatározott, illetőleg ismert bizonyítási eszköz vagy elkobozható dolog, illetőleg személy megtalálására irányul - fel kell őt szólítani, hogy a keresett dolgot adja elő, a számítástechnikai rendszeren vagy adathordozón tárolt adatot tegye hozzáférhetővé, illetőleg a személyt adja át. Ha az érintett a felszólításra a keresett dolgot előadja, a számítástechnikai rendszeren vagy adathordozón tárolt adatot hozzáférhetővé teszi, illetőleg a keresett személyt átadja, a házkutatás nem folytatható, kivéve, ha gyanú merül fel arra, hogy a házkutatás során más bizonyítási eszköz, elkobozható vagy vagyonelkobzás alá eső dolog is fellelhető.

  • 297.

    A 2002. évi I. törvényhez írt miniszteri indoklás szerint az is előfordulhat, hogy pl. az érintett adott esetben egy kisebb súlyú bűncselekmény miatt elrendelt házkutatás során a keresett dolgot előadná, így jelentősebb súlyú bűncselekmény nyomait hordozó tárgy nem lenne lefoglalható a törvényi korlátra figyelemmel. Éppen ezért, amennyiben gyanú merül fel arra vonatkozóan, hogy a házkutatás során más bizonyítási eszköz, elkobozható, vagy vagyonelkobzás alá eső dolog is fellelhető, úgy a házkutatást - értelemszerűen - tovább lehet folytatni. Hasonló következtetésre jut a büntetőeljárásról szólókommentár [25], mely szerint a bizonyítási eljárás eredményessége érdekében azonban nem lenne helyes, ha a házkutatással a hatóságnak fel kellene hagynia abban az esetben, ha az érintett a keresett dolgot előadja. Számos esetben fordul elő ugyanis, hogy a házkutatás során az azt végrehajtó hatóság további olyan bűncselekményre, vagy bűncselekményre vonatkozó nyomot vagy tárgyi bizonyítási eszközt észlel, amelyre a házkutatást elrendelő határozat eredetileg nem terjed ki.

III. 2. 5. Alapjogok sérelmének kérdése
  • 298.

    A Strabag szerint az általa szélesen értelmezett célhoz kötöttség megsértésével egyben számos alkotmányos alapjog is sérül, úgy mint a jogállamiság, a tulajdonhoz fűződő alapjog, az üzleti titok védelméhez fűződő alapjog sérülnek. A versenytanács szerint a feljegyzések jelen eljárásban történő felhasználása nem ellentétes egyetlen alapjoggal sem, nem lehet - a törvény rendelkezéseinek egyébként megfelelő - hatósági eljárást durva hatósági önkény megnyilvánulásának beállítani.

  • 299.

    A védekezéshez való jog a versenytanács álláspontja szerint nem sérül azáltal, hogy az eljárás megindítása előtt kerül a GVH birtokába valamely bizonyíték, melyet a későbbi eljárásban felhasznál. A Strabag által felsorolt, ügyfelet megillető jogosítványok minden eljárásban megilletik az ügyfeleket, függetlenül attól, hogy a jogsértés megállapítására alkalmas bizonyíték beszerzésére mikor, milyen forrásból került sor.

  • 300.

    Az üzleti titok megőrzéséhez való jog nyilvánvalóan nem sérül a más eljárásban való felhasználás esetében, hiszen minden versenyfelügyeleti eljárásban biztosított a Tpvt. rendelkezéseinek megfelelően az üzleti titkok védelme. E jog sérelme a versenytanács álláspontja szerint értelmezhetetlen ilyen vonatkozásban, hiszen az nem a hatósággal - hanem a piac többi szereplőjével - szemben nyújt védelmet az üzleti titkok megismerhetősége, nyilvánosságra kerülése ellen.

  • 301.

    A bizonyítékok beszerzésének észrevételezésével kapcsolatos aggály a versenytanács szerint nem valós, hiszen pl. jelen eljárásban is lehetősége van az eljárás alá vontaknak, hogy észrevételeket tegyenek, és éltek is e jogukkal jelentős terjedelemben.

  • 302.

    A tulajdonjoghoz való alapjog sérelme kapcsán az alábbiak állapíthatóak meg. A Kartell Csoport a 2002. október 28-án foganatosított rajtaütésen a Tpvt. 65. § c.) pontja szerinti jogosultságával élve birtokba vette a Strabag ügyvezető igazgatójának jegyzetfüzetét, majd arról ugyanezen jogszabályhelyen megjelölt jogosultságánál fogva másolatot készített. A Tpvt. ezen rendelkezése a gazdasági tevékenységgel kapcsolatos iratok tekintetében tartalmaz rendelkezéseket, függetlenül a tulajdoni viszonyoktól. Ennek megfelelően az adott helyszínen fellelhető gazdasági tevékenységgel kapcsolatos releváns iratok birtokba vehetőek, és lemásolhatóak akkor is, ha az eljárás alá vont vállalkozás, vagy annak valamely tisztségviselője tulajdonát képezik, illetve akkor is, ha azok más vállalkozás tulajdonát képezik.

  • 303.

    Felhívja a versenytanács a figyelmet arra, hogy az Alkotmánybíróság már foglalkozott a lefoglalás, mint kényszerintézkedés és a tulajdonhoz való jog, mint alapjogviszonyával [26]E határozatában az alábbiakat fejtette ki: "Az "Alkotmánybíróság álláspontja szerint a tárgyi bizonyítási eszközök lefoglalása a tulajdonjog részjogosítványát érintő szükséges, célszerű és az adott feladatra alkalmas eljárási kényszerintézkedés. Eljárási kényszerintézkedésként alkotmányosan indokolt közérdekű korlátozása a tulajdonjognak."

  • 304.

    A versenytanács, reagálva a Strabag Rt. észrevételeire, elsődlegesen azt kívánja megjegyezni, hogy jelen esetben nem alkalmazható az Európai Unió Bizottságának gyakorlata analógiaként, mivel az Áe. szabályozása kifejezetten eltérően rendelkezik az eljárás alá vontak által hivatkozott 17/62-es sz. tanácsi rendelet rendelkezéseihez képest.

  • 305.

    Ugyanezen okból a versenytanács az esetleges jogharmonizációs kötelezettségre vonatkozó fejtegetésekkel sem foglalkozott érdemben.

  • 306.

    Az Európai Unió Bizottsága, illetve az Európai Bíróság a Dow Beneluxügy [27]kapcsán foglalkozott a fent tárgyalt témakörrel. Ebben az ügyben az eljárás alá vont vállalkozás többek között arra hivatkozott, hogy a Bizottság megsértette az EKSz. 85. cikk végrehajtására vonatkozó 17/62-es számú tanácsi rendelet 20. cikkének (1) bekezdését, mely szerint a11 [28]., 12., 13. és 14. cikkely alkalmazásakor megszerzett ismereteket csak a felvilágosítás vagy a felülvizsgálat elé kitűzött célra szabad felhasználni. A Bíróság ítélete szerint nem vonható le az a következtetés, hogy a Bizottság akadályozva lenne az EU jog alapján egy eljárás megindításában, olyan információ alapján, mely egy másik eljárás keretében végrehajtott helyszíni szemle során jutotttudomására. [29]

  • 307.

    A főügyész ezen ügyben előterjesztett véleménye szerint a 14. cikk (3) bekezdése azt a célt szolgálja, hogy a Bizottság ne folytathasson minden indok nélkül vizsgálatot, azonban nem kötelezi arra a Bizottság alkalmazottait, hogy becsukják a szemüket akkor, amikor egy vizsgálat során más versenyjogi jogsértésre vonatkozó bizonyítékra találnak, mivel a bizottság általános kötelezettsége, hogy feltárja a Szerződés rendelkezéseit sértő versenyellenes vállalatimagatartásokat. [30]A főügyész álláspontja szerint a 20. cikk (1) bekezdése azt tiltja csak, hogy az így beszerzett információra alapozva kerüljön kiküldésre az ún. "statement of objection", mely a Tpvt. 73. §-ában szabályozott versenytanácsi előzetes álláspontnak feleltethető meg.

  • 308.

    Megjegyzendő, hogy egyeskommentárok [31]szerint a Bíróság megerősítette, hogy a Bizottságnak joga van ahhoz, hogy egy adott terméket érintő vizsgálat során fellelt más termékre vonatkozó bizonyítékot felhasználjon az eljárásában.

III. 2. 7. Összegzés az iratok felhasználhatósága tárgyában
  • 309.

    A versenytanács mindezek alapján arra a következtetésre jutott, hogy az ügyvezető igazgató saját kézírásával készített feljegyzések fénymásolatai felhasználhatók jelen eljárás tárgyává tett jogsértés bizonyítékául:

    • -

      a felmerült problémát sem a Tpvt. sem az Áe. nem rendezi kifejezetten, viszont a GVH-ra irányadó jogszabályi rendelkezések megfelelő értelmezése és alkalmazása alapján a versenyhatóság ezen eljárására lehetőséget biztosítanak,

    • -

      nem ütközik alkotmányos vagy más alapjogi elvekkel, összeegyeztethető a szigorúbb mércét támasztó büntetőjogi elvekkel, továbbá

    • -

      az uniós szabályokból és gyakorlatból sem következik e magatartás jogszerűtlensége.

  • 310.

    A versenytanács álláspontja szerint egy másik eljárásban (jogszerűen) tudomására jutott irat hivatalos tudomásnak számít, amely megalapozhat egy újabb eljárást, amely újabb eljárásban van lehetőség ezen iratok tartalmát, az esteleges versenykorlátozó megállapodást vizsgálni. Az újabb eljárásban lehetőség van a korábbi eljárásból megismert iratot beszerezni, illetve egyik aktából a másikba átemelni amely nem ellentétes egyetlen jogi rendelkezéssel, jogi alapelvvel sem - és megfelel a GVH eddigi gyakorlatának is. Emlékeztetni kell arra, hogy a versenytanács, az eljárás alá vont védekezésére tekintettel - jelen eljárás során is külön bekérte a hivatkozott iratok eredeti példányát. E próbálkozás azonban sikertelen volt, mivel a Strabag állítása szerint a papírok költözés során eltűntek. Különösen ennek fényében tarthatatlan következményei lennének, ha az eljárás alá vont e magatartása folytán a GVH nem tudná a verseny védelmére vonatkozó törvényes kötelezettségeit teljesíteni. A versenytanács rámutat, hogy a jelen eljárásban felhasznált bizonyíték olyan kivételes vizsgálati cselekmény során jutott a GVH tudomására (Tpvt. 65/A§), amellyel kapcsolatosan a Strabag jelen eljárásban tanúsított magatartása - amellyel az eredeti okiratok benyújtásának lehetetlen voltára hivatkozik - azt igazolja, hogy az eljárás alá vont vállalkozások versenyellenes magatartásának bizonyítását egyébként meghiusította volna. A Strabag-nak a jelen eljárásban tanúsított magatartása - figyelemmel a képviselőjének a személyes meghallgatására is - tehát éppen azt támasztja alá, hogy az eljárás tárgyává tett okirati bizonyítékok a Tpvt. 65.§-a alapján nem lettek volna beszerezhetők, azaz, hogy a bizonyíték, az információ forrását önkéntesen, felszólításra nem bocsátották volna a GVH rendelkezésre, illetőleg, hogy azt felhasználhatatlanná tették volna.

  • 311.

    Hivatkozni kell végezetül az Áe. 28. § (2) bekezdésére, mely szerint az aránytalanul nehezen beszerezhető irat helyett az ügyfél nyilatkozatot is tehet. Mivel az eredeti feljegyzések a Strabag állítása szerint elvesztek, azok nyilvánvalóan "aránytalanul nehezen beszerezhető irat"-nak minősülnek. Az előzetes álláspontra adott írásos, illetve a tárgyaláson adott szóbeli nyilatkozataiban a Strabag - hangoztatva ugyan a jogszerűtlenségre vonatkozó álláspontját - megerősítette a bizonyítékul felhasznált iratok keletkezését, annak szerzőjét, és lényegi tartalmát.

III. 3. Az ügyfél nyilatkozattételi kötelezettsége
  • 312.

    A Strabag 2003 április 14-i, a GVH 2003. áprilisi határozatában foglalt kérdésekre választ adó beadványban megjegyezte, hogy a GVH határozatában hivatkozott jogszabályhely, nevezetesen a Tpvt. 65. § (1) bekezdés a.) pontja álláspontja szerint nem tartalmaz elegendő felhatalmazást arra, hogy a versenyhatóság az eljárás alá vontaknak kötelező jelleggel kérdéseket tegyen fel. Eljárás alá vont álláspontja szerint a nevezett jogszabályhely pusztán annyit mond ki, hogy a vizsgáló illetve az eljáró versenytanács a törvényben meghatározott feladatai ellátása érdekében jogosult gazdasági tevékenységgel kapcsolatos - akár üzleti titkot is tartalmazó - iratokba betekinteni, illetőleg követelheti az adathordozón tárolt információ olvasható és másolható formában való megjelenítését. Mindezek ellenére a Strabag a kért válaszokat megadta annak érdekében, hogy GVH tényfeltáró munkáját az államigazgatási eljárásról szóló 1957. évi IV. törvény 2. § (6) bekezdése szerint a legjobb tudomása szerint és jóhiszeműen segítse. Fenntartotta ugyanakkor azt a jogot, hogy a későbbiekben e jogszabálysértéssel kapcsolatban észrevételeket és kifogásokat tegyen.

  • 313.

    A versenytanács álláspontja szerint a Tpvt. 65. § (1) bekezdés a.) pontja valóban az iratokba történő betekintés lehetőségét szabályozza, ugyanakkor a 65. § (1) bekezdés b.) pontja szerint a vizsgáló, illetve az eljáró versenytanács tagja a törvényben meghatározott feladatai ellátása érdekében jogosult: "...az ügyfelet, megbízottját, korábbi megbízottját, alkalmazottját, vagy volt alkalmazottját szóban vagy írásban felvilágosítás és magyarázat adására kötelezni." Továbbá, a Tpvt. 65. § (3) bekezdése kimondja azt is, hogy ha tényállás tisztázása érdekében az ügyfélen kívül más személynél vagy szervezetnél is szükséges tájékozódni, az köteles a szükséges felvilágosításokat megadni, és a vizsgálat tárgyával összefüggő iratokat rendelkezésre bocsátani.

  • 314.

    A versenytanács álláspontja szerint a Strabag a Tpvt.-ben meghatározott kötelezettségét teljesítette, és ezzel legfeljebb másodlagosan felelt meg az Áe.-ben meghatározott általános érvényű kötelezettségének. A fentieknek megfelelően értelmezhetetlen a jogszabálysértésre történő hivatkozás, hiszen a Strabag is elismeri az együttműködési kötelezettségét.

  • 315.

    Ehhez hasonlatos kifogást tett a Strabag a 2004. júliusi tárgyalás keretében foganatosított A. J. meghallgatás kapcsán. A versenytanács említett személyt a Strabag képviselőjeként idézte a tárgyalásra, majd annak elzárkózása nyomán a vállalkozással szemben rendbírság kiszabását helyezte kilátásba. A versenytanács hivatkozik a Tpvt. 61. § (1) bekezdésére, mely szerint az ügyféllel szemben rendbírság szabható ki, ha magatartása a valós tényállás feltárásának meghiúsítására irányul vagy azt eredményezi. E rendelkezés és a már említett 65. § (3) bekezdés együttes olvasatából az következik, hogy az eljárás alá vont vállalkozás köteles a GVH kérdéseire választ adni. A 65/A. § (6) bekezdése ez alól egyetlen kivételt enged meg - mely kivételt a versenytanács elvi jelentősége miatt nem csak e szakasz által szabályozott helyszíni kutatás, hanem a versenyfelügyeleti eljárás minden szakaszában érvényesítendőnek tart -, nevezetesen azt, hogy az eljárás alá vont nem köteles olyan kérdésre választ adni, mely nyilatkozatával a jogsértést beismerné.

  • 316.

    Megjegyzendő az is, hogy a Tpvt. 44. §-a kifejezetten kizárja az Áe. 27. § (1) bekezdésének első mondatának érvényesülését a versenyfelügyeleti eljárásban, mely szerint az ügyfél az eljárás során nem köteles nyilatkozatot tenni.

  • 317.

    E helyütt szükséges kitérni a Strabag jogi képviselőjének azon kifogására, mely szerint nem volt módja a meghallgatott igazgatósági taggal egyszerre válaszolnia a versenytanács által feltett kérdésekre. A versenytanács álláspontja szerint a tárgyalást vezető versenytanácstag kompetenciájába tartozik egyebek között arról dönteni, hogy mikor, kinek, milyen kérdést tesz fel. Ha egy eljárás alá vont részéről a tárgyaláson jelen van a tisztségénél fogva képviseltre jogosult - és a tárgyalásra ekként is idézett - személy és az adott ügy keretében jogi képviselettel megbízott ügyvéd, úgy a tárgyalás technikai lebonyolításának kédéskörébe tartozik arról dönteni, hogy e személyeket milyen sorrendben hallgatja meg a versenytanács. Különösen indokolt az igazgatósági tagot személyesen, külön meghallgatni, ha olyan kérdéseket tesz fel a versenytanács, melyekre az alapul fekvő eseményekben személyesen részt vevő igazgatósági tagtól várhat választ. Hangsúlyozandó, hogy e meghallgatási technika nem járt a védekezéshez való jog korlátozásával, mivel a meghallgatást megelőzően és azt követően is a jogi képviselő is elmondhatta az általa képviselt ügyfél véleményét.

III. 4. Felügyelő bizottsági tag tanúkénti meghallgatása
  • 318.

    A Strabag 2004. február 27-én vizsgálati kifogást terjesztett elő, mely szerint H. F. 2004. február 26-i meghallgatása aggályos, sérti az Áe. 2. § (1) bekezdését, 27. és 29-30 §§-át, illetve közvetve a Tpvt. 65. §-ának (6) bekezdését. Mindezek miatt H. F. tanúvallomása az eljárás alá vontak terhére bizonyítékként nem használható fel. A kifogás indoklásában kifejtette az eljárás alá vont, hogy H. F. meghallgatása az államigazgatási és a polgári eljárásban egyaránt érvényesülő"nemo testis auditur in res sua"elvét. Álláspontja szerint a H. F. a Strabag volt felügyelő bizottsági tagjaként ismerte meg azokat a tényeket és információkat, melyre vonatkozóan őt meghallgatták. Ezen ismeretanyag a jogi személy ismeretanyagává válik. Egy természetes személy csak vagy az adott jogi személy képviseletében jár el, vagy magánszemélyként. A Strabag nézete szerint ezért az adott magánszemély a jogi személy ügyeivel kapcsolatban csak akkor hallgathat meg tanúként, ha a kérdéses körülményről saját nevében szerzett tudomást.

  • 319.

    A versenytanács nem foglalkozott érdemben e kifogással, mivel H. F. tanúmeghallgatása során rögzített tanúvallomását az eljárás során nem használta fel terhelő bizonyítékként. Mindazonáltal megjegyzi a versenytanács, hogy a Tpvt. 44. § által alkalmazni rendelt Áe. 29. § (3) bekezdése az eljárás alá vont által hivatkozott újfajta tanúkizárási okot nem tartalmazza.

III. 5. A védekezés előterjesztésére kevés idő állt rendelkezésre
  • 320.

    Nem tarja megalapozottnak a versenytanács az eljárás alá vontak védekezésében kifejtett azon eljárási jellegű kifogásokat, melyek szerint az eljárás alá vontaknak nem állt rendelkezésükre megfelelő idő az előzetes álláspontra kifejtendő védekezésük kidolgozására, illetve nem tekinthettek be a többi eljárás alá vont által készített, az előzetes álláspontra reagáló beadványokba.

  • 321.

    Az eljárás alá vontaknak egy hónap állt rendelkezésre arra, hogy kifejtsék az előzetes állásponttal kapcsolatos véleményüket. Az Európai Bizottság által alkalmazott kéthónapos időköz nem releváns az alábbi okok miatt:

    • a)

      A Bizottság eljárásában az "eljárás alá vontak" lényegében a"statement of objections"értesülnek arról, hogy ellenük eljárás folyik, és annak mi a tárgya. Ezt követően élhetnek csak pl. az iratbetekintési jogukkal. Ezzel szemben a magyar versenyfelügyeleti eljárásban már jóval korábban, a vizsgálati jelentés elkészülésével egyidejűleg tudomást szereznek a kifogásolt magatartás(ok)ról, és az eljárás megindításának időpontjától mindvégig lehetőségük van az eljárás alá vontaknak arra, hogy betekintsenek az iratokba.

    • b)

      A bizottsági eljárások jóval hosszabb ideig zajlanak, mint a versenyfelügyelet eljárások, így arányait tekintve az egy hónapos határidő kedvezőbbnek is tekinthető az eljárás alá vontak szempontjából.

  • 322.

    A versenytanács álláspontja szerint az egy hónapos határidő elegendő a védekezések kifejtésére. Hozzá kell ugyanakkor tenni, hogy az első tárgyalást követően az eljárás alá vontaknak további hat hét állt rendelkezésükre a fennmaradó észrevételek kifejtésére. Megjegyzendő az is, hogy értethetetlen az EGÚT, és DEBMÚT jogi képviselőjének hivatkozása a rövid határidőre, mivel az általa benyújtott védekezés nagyrészt megegyezik egy korábbi - Vj138/2002. számú versenyfelügyeleti - eljárás keretében benyújtott védekezésének szövegével.

III. 6. A június 29-i tárgyaláson hivatkozott "egyéb" iratok és az előzetes álláspont kiegészítése
  • 323.

    A Hídépítő 2004. július 8-án beérkezett beadványában vizsgálati kifogást terjesztett elő a Tpvt. 81. §-a alapján, mivel álláspontja szerint a versenytanács a 2004. június 29-én tartott tárgyaláson olyan iratokat használt fel a bizonyítás során, amelyekre vonatkozóan az eljárás alá vontaknak nem állt módjukban nyilatkozni, illetve védekezni, ezért ezek használata jogszerűtlen. Kérte egyben a versenytanácsot, hogy amennyiben az átemelt és korábban nem hivatkozott iratokat fel kívánja használni, kiegészített álláspontot juttasson el részére.

  • 324.

    A versenytanács 2004. július 5-én megküldte az eljárás alá vontaknak a kiegészítő álláspontját, így e vizsgálati kifogás okafogyott.

  • 325.

    A Strabag 2004. július 15-i, illetve a Hídépítő 2004. július 16-án érkezett beadványa szerint a versenytanács kiegészítő előzetes álláspontja nem felel meg a Tpvt. 73. §-ának, illetve a 65. § (5) bekezdésének. Nem tudott ezen irat kapcsán élni a védekezéshez való jogával, mivel nem jelölte meg a versenytanács - az előzetes állásponttal ellentétben-, hogy a kiegészítő álláspontban szereplő iratokat milyen típusú bizonyítéknak tekinti, az ott szereplő bejegyzésekből milyen következtetéseket von le, miért tekinti úgy, hogy azok jogsértést bizonyítanak, illetve milyen jogsértést bizonyítanak. Az EGÚT és a DEBMÚT, - a 2004. július 22-i tárgyaláson tett nyilatkozatával- csatlakozva az előbbiekhez azt a véleményét is előadta, hogy a versenytanácsnak egyáltalán nincs joga kiegészítő előzetes álláspontot előterjeszteni, illetve vizsgálói segédlet nélkül bizonyítékokat beszerezni, felmutatni.

  • 326.

    A versenytanács nem tartja alaposnak e kifogásokat, hiszen az előzetes álláspont részletesen foglalkozott azon kérdéssel, hogy milyen jogsértés elkövetését rója az eljárás alá vontak terhére. A kiegészítő álláspont tehát értelemszerűen ugyanazokra az eljárás alá vontakra és ugyanazon jogsértésre vonatkozott. Az előzetes álláspont kiegészítésére, a július 29-i tárgyaláson kérdések tárgyává tett feljegyzés oldalak kifejezett említését azért tartotta indokoltnak a versenytanács, mert az előzetes álláspont az ügyvezető igazgató feljegyzéseinek csupán egyes részeit idézte be.

  • 327.

    Teljesen megalapozatlan azon állítás, mely szerint a hivatkozott feljegyzés "egyéb" oldalait az eljárás alá vontak csak a július 29-i tárgyaláson ismerték volna meg. Ezen oldalak, részét képezve a 27/2003/39/1. szám alatti iratnak, betekinthető részei voltak az aktának, azt az eljárás alá vontak korábbi ügyirat betekintésük során megismerhették. Ezen oldalakra vonatkozó kérdések feltevése, majd az előzetes álláspont kiegészítése nem jelentett újabb jogsértéssel való "megvádolást" - ami, tekintettel az eljárási határidő végének közeledtével valóban aggályokat vethetne fel, hanem egy, a versenytanács által már bizonyíthatónak talált kartell további, az eljárás alá vontak által irati bizonyítékait tartalmazta.

  • 328.

    Megjegyzendő végül az is, hogy a kiegészítő előzetes álláspontban foglalt bizonyítékok kiegészítő jellegűek, azok hiányában is megállapíthatónak tartaná a jogsértést a versenytanács.

  • 329.

    A versenytanács nem talált a Tpvt.-ben vagy a mögöttes jogszabályként alkalmazandó Áe-ben az EGÚT és a DEBMÚT kifogásait megalapozó rendelkezéseket. A Tpvt. 65. § alapján egyértelmű, hogy a versenytanács is folytathat le bizonyítást (magának a tárgyalásnak is részben ez a funkciója), nem csak a vizsgáló gyűjthet bizonyítékokat. Megjegyzendő ugyanakkor, hogy jelen esetben történetesen a vizsgálók által az akta részévé tett iratok bizonyítékként való kezeléséről van szó, így az eljárási kifogás ténybeli tévedésen alapul.

  • 330.

    Továbbá, a Tpvt. nem tiltja az előzetes álláspont kiegészítését. Mivel e hatósági irat az eljárás alá vontak számára kedvező helyzetet teremt - mivel újabb lehetőséget ad a védekezéshez való jog gyakorlására -, alkalmazása adott esetben kifejezetten kívánatos. Ennek kizárása azt vonná maga után, hogy a versenytanácsnak a tárgyalás kitűzését és az előzetes álláspont megküldését követően nem lenne módja újabb terhelő bizonyítékot figyelembe venni, ezzel adott eljárásban olyan döntést kellene meghozni, ami nem, vagy nem teljesen felel meg az általa megismert tényállásnak.

IV.

Jogkövetkezmények
  • 331.

    A Tpvt. 77. § (1) bekezdése szerint az eljáró versenytanács - azon túlmenően, hogy megállapítja a 136. pont szerinti magatartások törvénybe ütközését - elrendelheti a törvénybe ütköző állapot megszüntetését, illetve megtilthatja a törvénybe ütköző magatartás további folytatását. E két szankció jelen eljárásban nem alkalmazható, hiszen a törvénybe ütköző állapot megszűnt azáltal, hogy pályázat lezárult, a pályázat tárgyát képező beruházás munkálatait az egyes eljárás alá vontak megkapták, és az autópálya építések folyamatban vannak, így a törvénybe ütköző magatartás folytatásától való eltiltás sem értelmezhető.

  • 332.

    A Tpvt. 78. § szerint az eljáró versenytanács - az előbbieken túlmenően - bírságot szabhat ki a Tpvt. megsértőivel szemben. Jelen eljárásban a versenytanács bírság kiszabását látta indokoltnak. A bírság mértéke kapcsán előre kell bocsátani, hogy annak összegszerűségét a versenytörvényben található felső határon belül mozogva úgy kell megállapítani, hogy legalábbis elvonja a jogsértésből származó előnyt, továbbá ezen felül a jövőre nézve visszatartsa a vállalkozásokat a hasonló jogsértő piaci magatartásoktól.

  • 333.

    Ajogsérelem súlyával,ezen belül a verseny veszélyeztetettségével kapcsolatban a versenytanács álláspontja szerint megállapítható, hogy az eljárás alá vontak megállapodása a piac felosztására irányult, magában foglalt áregyeztetést is, így az érintett vállalkozások magatartása mindkét pályázat vonatkozásában kőkemény versenykorlátozásnak minősül. Az ilyen kartelleket mind a versenytanács, mind a nemzetközi gyakorlat szerint a legsúlyosabban szankcionálandó versenykorlátozások közé sorolja, mivel közvetlenül és alapvetően torzítja a források hatékony elosztását, drágítja a szolgáltatást (itt: autópálya szakaszok megépítése). (25 pont)

  • 334.

    A megvalósultjogsértés piaci hatásávalkapcsolatban egyrészt megállapítható, hogy az jó néhány évre kiterjedően lefedte a magyarországi autópálya építéseket, abban valamennyi, a kiíró feltételei alapján szóba jöhető, nagy méretű és múltú vállalkozás részt vett. Továbbá, az érintett termék (autópálya) ugyan nem alapvető fontosságú, de igen fontos szerepet betöltő termék a gazdaságban. (20 pont)

  • 335.

    Azeljárás alá vont jogsértéshez való viszonyulásatekintetében a versenytanács az alábbiakat állapította meg. A piacfelosztás egyértelmű versenyjogi jogsértés, melynek elkövetése az eljárás alá vontakéhoz hasonló méretű és piaci tapasztalatú vállalkozásoknak felróható magatartás. (5 pont) A rendelkezésekre álló bizonyítékok alapján nem volt megállapítható, hogy volt-e vezető szerepet játszó - és ezért súlyosabb szankcióra érdemes - vállalkozás. Az, hogy történetesen a Strabagnál talált a GVH a jogsértést mutató iratokat, nem zárja ki, hogy hasonló alaposságú kutatás más vállalkozásoknál is ehhez hasonló feljegyzések létezését derítette volna fel. Tevőleges jóvátétel nem volt megállapítható, az eljárás alá vontak következetesen tagadták a megállapodás vagy összehangolt magatartás létét.

  • 336.

    További releváns szempontkénta versenytanács figyelembe vette, hogy a jogsértő magatartást az eljárás alá vontak közpénz felhasználásával kapcsolatosan követték el, így annak hatása már csak emiatt is a társadalom széles rétegeire van kihatással, illetve a közérdeket fokozott mértékben sérti. (5 pont)

  • 337.

    338. A fenti szempontok alapján meghatározásra kerülő összpontszámok (55 pont) a releváns forgalom ezrelékében adják meg a bírság alapösszegét.

  • 338.

    339. Bírságalapként - megvalósítva ezzel a bírságok egyediesítését - minden vállalkozás esetében a 2002. augusztusban meghirdetett pályázat eredményeként általa elnyert projekt nettó vállalási összegét vette a versenytanács. A júniusi eljáráshoz kötődő versenyellenes egyeztetés miatt, az akkor elvileg realizálható forgalom alapján a versenytanács nem tartotta szükségesnek külön bírságot kiszabni. Ennek oka az, hogy annak ellenére, hogy formailag két közbeszerzési eljárásról volt szó, melyek kapcsán szükség volt külön-külön (azaz két alkalommal) megállapodni az építési munkák elosztásáról, valójában egy egységes, folyamatban megnyilvánuló versenykorlátozásról volt szó.

  • 339.

    Az EGÚT/DEBMÚT konzorcium esetében a megnyert pályázat vállalási összegének 50-50 %-át tekintette bírság alapnak a versenytanács. Azt a körülményt, hogy a DEBMÚT nem vett részt a júliusi pályázatban, a versenytanács nem értékelhette enyhítő körülményként, mivel a bírságszámítás alapjául csak a ténylegesen megvalósult, azaz az augusztus végén kiírt pályázat során realizált forgalmat vette. A Hidépítő/Betonút konzorcium esetében a konzorciumi szerződés szerinti munkamegosztás arányában osztotta meg a versenytanács az elnyert beruházás vállalási árát.

  • 340.

    Az alapösszeg korrekciójára jelen eljárásban a Tpvt. 78. § alapján nem volt szükség, mivel a kiszabott bírság összege egyetlen esetben sem érte el a vállalkozás előző évben realizált nettó árbevételének 10 %-át.

  • 341.

    A határozat elleni jogorvoslati jogosultságot a Tpvt. 83. § biztosítja.

1. táblázat: A bírságkiszámítás menete

Az
alapösszeg kiszámítása

->

A
jogsértés
dőtartamának
figyelembe
vétele

->

Ismétlődés
figyelembe
vétele

->

A
jogsértéssel
elért előny
figyelembe
vétele

->

Az
engedékenységi
politika
alkalmazása

->

A
törvényi
maximum
figyelembe

A bírság alapösszegét meghatározó tényezők

A. A jogsérelem súlya

 

A.a. A verseny veszélyeztetettsége

Kőkemény (ár- és/vagy piacfelosztó) kartell

A verseny egyéb dimenzióinak érintettsége

max. 30 pont

25 pont
0-5 pont

A.b. A jogsértés piaci hatása

Ha a versenykorlátozás ténylegesen megvalósult

A jogsértő felek együttes piaci részesedése

Az érintett fogyasztói kör kiterjedése

Piacra lépő, vagy már piacon lévő vállalkozás

Tovagyűrűző hatás más piacokra (alapvető fontosságú termék)

Ha csak a versenykorlátozásra való alkalmasság volt megállapítható?

max. 30 pont

max. 30 pont

0-15 pont

0-10 pont

0-5 pont

0-5 pont

max. 10 pont

B. Viszonyulás a jogsértéshez

max. 30 pont

B.a. Szerepe a jogsértésben
B.b. Tevőleges jóvátétel
B.c. Felróhatóság
B.d. Külső és egyéb tényezők

korábbi GVH döntések hiánya vagy eltérő jellege

állami ráhatás

egyéb

-10-+5 pont
-10-+10 pont
-10-+10 pont
-10-+5 pont

C. Egyéb szempontok

max. 10 pont

Mindösszesen

max. 100 pont

Bírságalalp összeg = relevánsforgalom X összpontszám/1000

Budapest, 2004. július 23.


Jegyzetek
  • A 22 alatt vékonyabb írással 20 olvasható ki.

  • A 3 alatt vékonyabb írással 5 olvasható ki.

  • C-85/87 Dow Benelux NV v. Bizottság [1989], ECR-3137

  • C-238-254/99P Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al v. Bizottság

  • C-67/91 Dirección General de Defensa de la Competencia v. Asociación Espanola de Banca Privada [1992] ECR I-4785, para 39 skk.

  • Lásd pl. a versenytanács Vj-138/2002/79. sz. határozatából fent idézetteket (46.o., 3.bek).

  • Értsd: "A versenyaggályokról szóló nyilatkozat."

  • Értsd: "Nyilvános meghallgatás".

  • Értsd: "Bizalmas információt nem tartalmazó változat"

  • A polgári perrendtartás magyarázata, KJK, 1999, 649. oldal

  • Ld. a részvételi felhívás 2.b) és 9. pontjait.

  • Ilyen referenciával -a Betonút kivételével- kizárólag az eljárás alá vontak rendelkeztek.

  • A közigazgatási eljárás szabályai (Kommentár a gyakorlat számára, szerkesztette: Dr. Petrik Ferenc HVG ORAC, Budapest 2002.) 101-102. oldal

  • A ténylegesen kihirdetett eredmény mellett is jelentősen eltér a valódi százalékos különbség és a feljegyzésben szereplő különbségtől.

  • Vj-27/2003/54. második oldal.: " Tulajdonképpen a Strabag Kft. és az osztrák tulajdonosa közötti kapocslat voltam. Valójában a belső ügyekért voltam felelős. A tulajdonos elképzeléseit kellett megvalósítanom a Kft. strukturális kérdéseivel kapcsolatban. A Kft. operatív irányításába nem folytam bele."

  • 9 km teljes autópálya, és 10 km autóút.

  • Le Compte, Van Leuven és De Meyere v Belgium, 1981.06.23-i ítélet, 51. pont

  • Albert és Le Compte v Belgium, 1983.02.10-i ítélet, 29. pont; megerősítve British-American Tobacco Company Ltd v Hollandia 1995.11.20-i ítélet, 78. pont; De Haan v Hollandia, 1997.08.26-i ítélet, 52. pont; Kingsley v Egyesült Királyság, 2000.11.07-i ítélet, 51. pont, ugyanezen ügyben a Nagykamara által 2002.05.28-án hozott ítéletben, 34. pont.

  • Kingsley v Egyesült Királyság, 2000.11.07-i ítélet, 58. pont

  • ld. pl Fővárosi Bíróság 2.K. 35.262/2000/8., Legfelsőbb Bíróság Kf. IV. 27.929/1998/4., Fővárosi Bíróság 2. K. 31586/1993/6 ítéleteket.

  • Hasonló következtetésre jut egyébként a Bizottság vonatkozásában Dr. Wouter P.J. Wils. The Combination of the Investigative and Prosecutorial Function and Adjudicative Function in EC Antitrust Enforcement : A Legal and Economic Analysis című cikkében (World Competition 2004 27(2) 209. oldal)

  • Akkor még Strabag Kft.

  • A közigazgatási eljárás szabályai (Kommentár a gyakorlat számára, szerkesztette: Dr. Petrik Ferenc HVG ORAC, Budapest 2002.) 96. oldal

  • Emiatt a versenytanács 2004. május 25-i határozatával 112 millió Ft. rendbírságot szabott ki. A határozat 9. pontja szerint az ügyfél magatartása a valós tényállás meghiúsítására irányult, amikor nem őrizte meg megfelelően azon dokumentumokat, melyek döntő jelentőségűnek minősülnek azáltal, hogy máshonnét eredeti példányukban nem pótolhatóak. Kiegészülve ugyanis azzal az eljárási kifogásában megtestesülő állásponttal, mely szerint a más eljárás keretében beszerzett bizonyítékra a versenytanács jogszerűen nem hivatkozhat, alkalmas arra, hogy a jogsértés feltárását a Tpvt. 61. § értelmében ellehetetlenítse. E határozattal szemben a Strabag jogorvoslattal élt a Fővárosi Bíróság előtt.

  • Büntető eljárásjog - Kommentár a gyakorlat számára, szerk. Dr. Berkes György, HVGORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., 2003., 307. o.; Bánáti J., Belovics E., Tóth M., Sinku P., Varga Z. - Büntető eljárásjog, HVGORAC Lap -és Könyvkiadó Kft., 2003., 241. oldal.

  • ld. 715/D/1994 számú alkotmánybírósági határozat

  • Case 85/87 Dow Benelux NV v EC Commission (1989) ECR 3137

  • 11. cikkely Felvilágosítás kérése
    (1) A Bizottság a Szerződés 89. cikkelyében és a 87. cikkely szerinti előírásokban ráruházott feladatai ellátása érdekében a tagállamok kormányaitól és illetékes hatóságaitól, valamint a vállalatoktól és vállalati társulásoktól minden szükséges felvilágosítást megkérhet.
    (2) Ha a Bizottság felvilágosítást kér egy vállalattól vagy egy vállalati társulástól, akkor egyidejűleg e kérelem másolatát azon tagállam illetékes hatóságának is átadja, amelynek felségterületén a vállalat vagy vállalati társulás székhelye van.
    (3) A Bizottság a kérelemben utal a kérelem jogalapjára és céljára, valamint a helytelen felvilágosítás adása esetén a 15. cikkely (1) bekezdés b) pontjában kilátásba helyezett kényszerintézkedésekre.
    (4) A felvilágosítás megadására a vállalatok tulajdonosai vagy azok képviselői, jogi személyek, társaságok és jogképességgel nem rendelkező egyesülések esetében pedig a törvény vagy alapszabály alapján a képviselettel megbízott személyek kötelesek.
    (5) Ha a kért felvilágosítást a vállalatok vagy vállalati társulások a Bizottság által meghatározott időn belül nem vagy nem teljesen adják meg, úgy a Bizottság a felvilágosítást határozattal követeli. A határozat megjelöli a követelt felvilágosítást, méltányos határidőt szab meg a felvilágosítás megadására, és utal a 15. cikkely (1) bekezdése b) pontjában, valamint a 16. cikkely (1) bekezdésének c) pontjában előirányzott kényszerintézkedésekre, úgyszintén arra a jogra, hogy a határozat ellen a Bíróság előtt panaszt lehet emelni.
    (6) A Bizottság egyidejűleg megküldi a határozat egy példányát azon tagállam illetékes hatóságának, melynek felségterületén a vállalat vagy vállalati társulás székhelye van.

  • Summary 2. pont: "On the other hand, it cannot be concluded that the Commission is barred from initiating an inquiry in order to verify or supplement information which it happened to obtain during a previous investigation if that information indicates the existence of conduct contrary to the competition rules in the Treaty ."

  • Joined Opinions of Mr. Advocate General Micho JOINED CASES 46/87 AND 227/88, CASE 85/87 AND JOINED CASES 97, 98 AND 99/87.: 206. pont:. "The reason why Article 14(3 ) provides that decisions ordering investigations must specify the subject-matter and purpose of the investigation is, first of all, to avoid investigations being carried out by the Commission on a speculative basis, without having any concrete suspicions . However, that does not oblige the Commission` s officials to close their eyes if, during an investigation dealing with one product, they find by chance indications regarding an agreement or a dominant position concerning another product, because the Commission has a general duty to bring to light any agreement, decision or concerted practice prohibited by Article 85(1 ) or any abuse of a dominant position prohibited by Article 86 ( see the eighth recital in the preamble to Regulation No 17 )."

  • Martin Smith: Competition Law: Enforcement and Procedure, Butterworth (London 2001) 88. oldal 6.42. pont: "This ruling has serious implications for companies operating in a number of separate, though closely-related, product sectors. Frequently, inernal company documentation may deal with more than one sector. The ECJ`s judgement upholds the right of the Commission to make use of information contained in such a document and relating to one product sector even if its original access to that document came about as a result of its investigation of another product sector."