Vj-30/2003/41

Vj-30/2003/41

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa Qi Lin Kft. (Budapest) I. r., Humantrade Kft. (Gödöllő) II. r. és a Hungaropharma Rt. (Budapest) III. r. eljárás alá vont vállalkozás fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolásának tilalma miatt indult eljárás során tartott nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy a Phygreen étrend-kiegészítő kapszula 2002. évi reklámozásában a készítmény betegségmegelőző és gyógyító, öregedési folyamatot gátló hatására vonatkozó, valamint az ezekhez társuló felsőfokú kijelentések használata fogyasztómegtévesztésre alkalmas.

E magatartás folytatását a határozat kézhezvételétől megtiltja.

Az eljárás során keletkezett 43.000.- (azaz Negyvenháromezer) Ft tolmácsolási díjat az állam viseli.

E határozat ellen a kézhezvételtől számított 30 napon belül az eljárás alá vont vállalkozások a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett felülvizsgálat iránti keresettel élhetnek.

Indoklás

I.

A Versenytanács az ügyfelek előadása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, a 2000. évi CXXXVIII. törvénnyel módosított 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a nyomán készült vizsgálati jelentés alapján a következő tényállást állapította meg:
Az egészségügyben használt készítmények egyik nagy csoportja gyógyító, a másik pedig megelőző, egészségmegőrző rendeltetésű. A rendeltetéshez igazodóan elkülöníthető a gyógyszerek, a gyógyhatású készítmények, az étrend-kiegészítő készítmények nagy csoportja.

Az utóbbi években előtérbe került egészségmegóvó életszemlélettel párhuzamosan egyre több olyan termék kerül forgalomba, amelyek vitaminokat, ásványi anyagokat, természetes antioxidánsokat tartalmaznak.
A Phygreen kapszula Kínából származó szőlőmag kivonatot tartalmazó készítmény. A szőlőkivonat hatóanyagai a polifenolok, amelyek antioxidáns hatásuk révén hozzájárulnak a szervezet öregedési folyamatainak lassításához, a bőr, haj, köröm regenerálódásához. Szőlőmag kivonatot gyógyszerek és egyéb készítmények is tartalmaznak. Magyarországon kapható a Phygreen kapszulán kívül más polifenolt tartalmazó, hasonló étrend-kiegészítő is, mint amilyen a Resevit tabletta és a Lifepack étrend kiegészítő csomag. Szőlőmag kivonatot tartalmaz az elsősorban kozmetikai célú Imeeden kapszula és a visszérbetegségekre ajánlott Endotelon tabletta is.

A Phygreen terméket a vonatkozó jogszabályi előírásoknak megfelelően forgalomba hozatala előtt a Fodor József Országos Közegészségügyi Központ Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézete (a továbbiakban: OÉTI) megvizsgálta és a forgalomba hozatalt a 2001. X. 31-én kelt határozatával 50060/2842/2001. számon engedélyezte is. Az OÉTI engedély mellékletét képezi a magyar nyelvű pótcímke tervezet is, amellyel a termék a kereskedelmi forgalomba kerülhetett. A termék csomagolásán a következő - az OÉTI engedélyben foglaltakkal egyező - tájékoztatás szerepel:

"Szőlőmag kivonatot tartalmazó természetes alapanyagú étrend kiegészítő. A szőlőmag kivonat antioxidáns hatású anyagai (polifenolok) hozzájárulnak a szervezetben végbemenő káros oxidatív folyamatok gátlásához."

Ezenkívül olvasható még a termék dobozán a gyártásnál használt alapanyagok felsorolása, a kapszula tápértéke, a tárolási és az eltarthatóságra vonatkozó utasítás, valamint a gyártó, az importőr megnevezése, az OÉTI engedélyszám.

A termék dobozában található tájékoztató a doboz külső oldalán feltüntetett információkat ismétli meg, illetve eligazítást ad a szedésre.

II.

  • 1.

    A Qi Lin Kft., I. r. eljárás alá vont vállalkozás (továbbiakban: Qi Lin) jelenleg végelszámolás alatt áll. 1992-ben jött létre, kezdetben textil kereskedelemmel foglalkozott, később tevékenységi listájára felvette a gyógyszer és gyógyászati termék kiskereskedelmét is. Az eljárással érintett Phygreen étrend-kiegészítő kapszulát 2002. júliusától Kínából importálja és forgalmazza Magyarország területén. 2003. januárjáig kb. 1500 doboz Phygreen kapszulát értékesített. A termék forgalmazása a társaság 2002. évi nettó árbevételének 32%-át adta. Az árbevétel szerint számolva a kapszula piaci részesedése 3-5 % közé tehető 2002-ben. 2003-ban a kereskedelemnek a termékből nem értékesített.

  • 2.

    A Humantrade Kft., II. r. eljárás alá vont vállalkozás (továbbiakban: Humantrade) elsősorban gyógyszer és gyógyászati termékek nagykereskedelmével, valamint illatszer nagykereskedelemmel foglalkozik. A nem gyógyszernek minősülő gyógyhatású készítményeket a Bennovum Kft.-vel megkötött együttműködési megállapodás alapján forgalmazza úgy, hogy a Bennovum Kft. tárolja és csomagolja a megrendelt készítményeket, a Humantrade pedig kiszállítja azokat a megrendelő gyógyszertáraknak.
    A társaság a Phygreen kapszulát nem forgalmazta és nem is forgalmazza, a termék nem szerepel a társaság által összeállított és havonta kiadásra kerülő "HT Fitotéka Termékkatalógus és Árjegyzékben" sem, amely egyébként tartalmazza valamennyi, a társaság által forgalmazott és törzskészletként nyilvántartott "gyógyhatású" készítményt.
    Havonta "Hírmondó" címmel adja ki gyógyszerészeti szaklapját, amelyet üzleti partnereinek - közforgalmú gyógyszertáraknak, intézményi gyógyszertáraknak, más gyógyszer-nagykereskedőknek - juttat el. A közforgalomban nem kapható újságban a forgalmazott termékek árlistái, a különféle akciókról szóló tájékoztatás, új termékek ismertetése, aktuális szakmai hírek, programok olvashatók. Alkalmanként a szabad oldalakon hirdetések is megjelennek, ezeket azonban nem a gyártók, más forgalmazók rendelik meg, hanem a társaság teszi közzé.

  • 3.

    A Hungaropharma Rt., III. r. eljárás alá vont vállalkozás (a továbbiakban: Hungaropharma) fő tevékenysége humán gyógyszerek nagykereskedelme. Ezt a tevékenységét részvénytársasági formában 1993 óta végzi, de jogelőd vállalatai már 1949-től ilyen tevékenységet végeztek. Ezenkívül forgalmazza még az állatgyógyászati gyógyszerek, immunbiológiai és egyéb orvosi készítmények, gyógyszeralapanyagok, gyógynövények és tápszerek széles választékát, engedélyezett élelmiszer jellegű készítményeket és kozmetikumokat is.
    Havonta megjelenteti a "Vitál Hírek" című kiadványát, amely a társaság által forgalmazott, a gyógyszertárakban kapható gyógyszernek nem minősülő készítmények árjegyzékét tartalmazza. A kiadványt a gyógyszertáraknak és más gyógyszer-nagykereskedőknek küldi meg. A kiadványban rendszeresen szerepelnek a gyártók vagy forgalmazók által megrendelt hirdetések egyes termékekről.
    2002. augusztusától forgalmazta a Phygreen kapszulát, 283 dobozt adott el belőle, az ebből származó bevétel a 2002. évi érbevételének mindössze 0,006%-át képezte.

III.

A termék népszerűsítésére a Qi Lin szórólapot készíttetett, amelyet kereskedelmi partnereinek - gyógyszertáraknak, gyógyszer-nagykereskedőknek, fitotékáknak juttatott el.
Az egyik oldalon (A oldal) a következő állításokat tette:

  • -

    "Legjobb antioxidánsok"

  • -

    "Lassítja az öregedési folyamatot és növeli a fizikai aktivitást"

A szórólap másik oldala (B oldal) a termék csomagolásán is szereplő tájékoztatást megismételte, de ezen túl olyan tájékoztatások is olvashatók, amelyek egyrészről a Phygreen kapszula élettartam növelő hatását taglalták, másrészről egyes betegségek megelőzését, kiküszöbölését, gyógyítását ígérték. Az OPC (kínai kereskedelmi elnevezése a Phygreen) "kiváló minőségű egészségvédő termék" "leghatásosabb szabadgyök-söprögető, ami megszünteti a szabadgyökök által okozott láncreakciókat", vagyis megakadályozza, hogy azok az emberi sejteket és szöveteket károsítsák. Állította, hogy a termék "antioxidánsként 20-szor olyan hatásos mint a C-vitamin és 50-szer hatásosabb az E-vitaminnál". Ezáltal "az OPC meghosszabbítja az emberi élettartamot, hatása nem mérhető össze egyetlen más antioxidáns hatásával sem, emellett teljesen biztonságos természetes egészség-tápszer". Az OPC hatásaival kapcsolatban a szórólap "biokémikus körökre" hivatkozott.
A szórólap B oldalának alsó felében táblázatos formában ismertette az OPC orvosi hatásait. Ezek között nem egy olyan súlyos, halálos betegség megelőzése, gyógyítása vagy tüneteinek enyhítése szerepelt, melyeket a orvostudomány nem vagy nem minden esetben tud gyógyítani. A legszembetűnőbb ilyen állítások:

  • -

    Megelőzi és gyógyítja a gyomorrákot és gyulladást.

  • -

    Megelőzi és gyógyítja az asztmát, a TBC-t, az időskori elmebetegséget, a fogromlást, az ínygyulladást, a gutaütést, a prosztatagyulladást, a zöldhályogot.

  • -

    Kizárja a pikkelysömört.

  • -

    Enyhíti az idegrendszeri bántalmakat.

  • -

    Csökkenti az érgyulladás veszélyét.

Emellett segítséget nyújthat a szívbetegség, rák, izületi gyulladás, gyors öregedés, cukorbetegség, szembetegségek tünetei esetén, javítja az immunrendszer reaktivitását, csökkenti a felső légúti megbetegedések gyakoriságát, hatásos a szénanátha ellen és a menstruációval kapcsolatos panaszokat is enyhíti.

A Qi Lin termékét 2002. folyamán három alkalommal - augusztusban, októberben és novemberben - a Patika Magazinban is hirdette.
A havonta 205.000 példányban megjelenő Patika Magazint a gyógyszertárak rendelik meg a kiadótól 25-35 Ft-os darabáron, a megrendelt példányokat a gyógyszerészek ingyen bocsátják a betegek rendelkezésére, kereskedelmi forgalomban nem kapható.
A Magazin augusztusi, októberi és novemberi számában a Phygreen kapszuláról szóló reklámban, a termék csomagolásán feltüntetett információkon kívül a szórólapon lévő néhány megállapítás is szerepelt: "Lassítja az öregedési folyamatot és növeli a fizikai aktivitást", "Dohányosoknak különösen ajánlott". A reklám "irodalmi adatokra" hivatkozva állította, hogy a "szőlőmagkivonat az egyik legeredményesebb antioxidáns hatású természetes anyag".
A Magazin augusztusi és novemberi számában a Phygreen kapszula hirdetésével azonos oldalon jelent meg a "Mit tud a szőlőmag?" illetve "A szőlőmag titka" című fizetett közlemény. Mindkét közlemény állította, hogy a szőlőmagkivonat "megelőzi az érelmeszesedést, a szívbetegséget és a többi olyan bajt, ami a véráramlás javításával gyógyítható. Segít az allergia, izületi gyulladás, visszértágulat, aranyér esetén. Hozzájárul az emberi élettartam meghosszabbításához." A "Mit tud a szőlőmag" c. fizetett közlemény utolsó bekezdése nevesítette is a Phygreen kapszulát.
Mind a hirdetéseket, mind a fizetett közleményeket a Qi Lin rendelte meg és fizette ki.

A Qi Lin a Phygreen kapszula népszerűsítése érdekében egy alkalommal a Dunántúli Naplóban is hirdetett, amely a Dunántúli Napló Magazinjának 2002. decemberi számában jelent meg. Első része a termék OÉTI engedélyében is meglevő információkat tartalmazta, második része viszont a szórólapról, illetve a Patika Magazinban megjelent hirdetésekből és közleményekből ismert jótékony hatásokat sorolta fel: a szívbetegségek megelőzését, az izületi gyulladások, visszér és aranyeres panaszok enyhítését, a bőr rugalmasságának megőrzését, összességében az emberi élettartam meghosszabbítását. A hirdetés kiemelte a C- és E-vitaminnál lényegesen erősebb antioxidáns hatást.

A Humantrade a Hírmondó c. havonta megjelenő kiadványában, egy ízben, a 2002. novemberi számban hirdetést tett közzé a Phygreen kapszuláról, amely a szórólapon közölt információkat tartalmazta. A hirdetés alján kiemelten, vastagon szedett nyomtatásban szerepelt az a közlés, miszerint a termék "Megelőzi és gyógyítja az asztmát, a TBC-t, az időskori elmebetegséget, a fogromlást, az ínygyulladást, a prosztatagyulladást, a zöldhályogot".

A Hungaropharma a Vitál Hírek elnevezésű szakmai lapjának 2002. decemberi számában ugyancsak egyszer, egész oldalas hirdetést tett közzé a Phygreen kapszuláról. A hirdetés szövege majdnem megegyezett a szórólap B oldalán olvasható szöveggel, egyes részeket rövidítve, összefoglalva vett át. A hirdetés alján kiemelten, vastagon szedett nyomtatásban szerepelt a következő közlés: "Megelőzi és gyógyítja az asztmát, a TBC-t, az időskori elmebetegséget, a fogromlást, az ínygyulladást, a prosztatagyulladás, a zöldhályogot".

A Humantrade és a Hungaropharma szaklapjaiban egyaránt közölte azt a felhívást, hogy a termék megrendelhető náluk.

IV.

A Tpvt. 70. § (1) bekezdése alapján a versenyfelügyeleti eljárás előbb a Qi Lin ellen indult meg, mert a Gazdasági Versenyhivatal valószínűsítette, hogy a szórólap és a sajtóreklám szövege alkalmas a Tpvt. 8. § (2) bekezdésében tiltott fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolására. A Hivatal az eljárást később kiterjesztette a Humántrade-re és a Hungaropharmára, mert a termékre vonatkozó megtévesztésre alkalmas hirdetést szaklapjaikban saját üzleti céljaik vélelmezett elérése érdekében közzétették, így a jogsértés megállapítására alkalmas magatartás velük szemben is valószínűsíthető volt.

A készült vizsgálati jelentés mindhárom eljárás alá vont vonatkozásában indítványozta a Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontja szerinti fogyasztó megtévesztés jogsértés megállapítását és ezzel összefüggésben bírság kiszabását. Az indítvány indokolásául arra hivatkozott, hogy eljárás alá vontak anélkül jelentettek meg a Phygreen kapszuláról betegségek megelőzését, gyógyítását, panaszok enyhítését ígérő reklámokat, hogy a szükséges hatósági eljárások lefolytatásával bizonyítani tudták volna az ilyen tulajdonságok létezését. Az eljárásban az sem nyert bizonyítást, hogy a termék a jelenleg kapható legjobb antioxidáns. Kiemelte, hogy a megtévesztéssel érintett fogyasztók az egyik legérzékenyebb, legkiszolgáltatottabb fogyasztói körhöz tartoznak, a betegségben szenvedő, a termékek gyógyhatásában bízó vásárlók fogékonyan reagálnak bármilyen gyógyulást, javulást ígérő közlésre, sokkal hiszékenyebbek, kiszolgáltatottabbak, mint az egészségesek.
A II. és a III. r. eljárás alá vont felelősségével kapcsolatban a vizsgálati jelentés hangsúlyozta, hogy a gyógyszerek, az étrend kiegészítők forgalmazásával üzletszerűen foglalkozó vállalkozásoknak tisztában kellett lenniük a vonatkozó jogszabályi előírásokkal, a reklámozás során körültekintőbben kellett volna eljárniuk a termékhirdetésben megjelenített tulajdonságok megítélése tekintetében. A vizsgálati jelentés ugyanakkor figyelembe vette azt is, hogy a II. és III. r. eljárás alá vont által kiadott szaklapok a fogyasztókhoz közvetlenül nem jutottak el.

V.

Az eljárás alá vont vállalkozások elsődlegesen jogsértés hiányában az eljárás megszüntetését kérték.

A Qi Lin a termékről állított tulajdonságok bizonyítékaként előadta, hogy a Phygreen Kínában ismert étrend-kiegészítő készítmény. OPC tartalmú készítmények a világ számos országában forgalomban vannak, a hirdetésekben szereplő állításokat egy kínai szakkönyvből vették át és fordították magyarra. Az Interneten is találhatók olyan anyagok, amelyek az OPC egészségmegőrző hatásait taglalják. Az iratok közt becsatolt cikk szerint az OPC a legerősebb antioxidáns, mert jelentős szabadgyök megkötő képességgel rendelkezik; míg a C-vitamin csak egy, az E-vitamin pedig két szabadgyököt tud megkötni, addig az OPC nyolcat, és e képességére vezethető vissza az öregedés lassítása, az emberi élettartam meghosszabbítása. A szakirodalom ismeri az OPC szív- és érrendszerre, keringésre, látásra, bőr állagára ható pozitív tulajdonságait. Hivatkozott azokra a fogyasztói levelekre, melyek alátámasztják a készítmény egészségre gyakorolt jótékony hatásait.
A Qi Lin nem vitatta, hogy az OÉTI engedélytől eltérő tartalmú állításokkal reklámozta a terméket, de hangsúlyozta, hogy ez az első alkalom, hogy étrend-kiegészítőt hozott forgalomba Magyarországon, esetleges jogsértő magatartása a honi jogszabályok nem megfelelő ismeretére vezethető vissza. A versenyfelügyeleti eljárás megindításáról való tudomásszerzést követően haladéktalanul intézkedett az ügyben vizsgált szórólap összegyűjtéséről és 2003. januárja óta senkinek sem szállít a termékből. Ígéretet tett arra vonatkozóan, hogy a jövőben csak az OÉTI engedélynek megfelelően reklámoz.
A Humantrade korábbi védekezésében beismerte, hogy a szaklapban alkalmanként hirdetéseket is megjelentet, amelyekre saját üzleti érdeke miatt szüksége van. Igy került sor a Phygreen kapszula reklámjának közlésére a szórólapról másolt állításokkal, amelyek valóságtartalmát nem ellenőrizte.
Utóbb e védekezését úgy módosította, hogy a terméket nem forgalmazta, a reklámhoz semmiféle gazdasági érdeke nem fűződött, az egyszer megjelent reklám csak szakmai fogyasztókhoz jutott el, akiket a reklám nem téveszt meg, s így azt változatlan tartalommal nem is közvetítik a végső fogyasztóknak.
Szerinte az ezirányú szaktudással, személyi feltételekkel nem rendelkező nagykereskedőnek nem kötelezettsége valamely szer hatására vonatkozó tájékoztatás ellenőrzése.
A Hungaropharma a szaklapja megjelenési határidejének szorítására hivatkozva, azzal védekezett, hogy a kifogásolt hirdetést a Qi Lin megrendelésére és költségére ellenőrizetlen tartalommal jelentette meg a Vitál Hírekben. A versenyfelügyeleti eljárás megindításáról történt tudomásszerzést követően 2003. március 12-én zárolta a még el nem adott termékek készletét és intézkedett visszajuttatásáról.
A Phygreen reklám megjelentetése nem a gyakorlatát tükrözi, az eljárásbeli eset egyedi.

VI.

A nyereségszerzés érdekében folytatott vállalkozói tevékenység azt a kötelezettséget rója a vállalkozásra, hogy a vásárlói szándékot a termékre vonatkozó pontos és ellenőrzött ismereteit közölve befolyásolja. Különösen igaz ez az olyan áruk vonatkozásában, melyek az emberi egészséggel összefüggésben fejtik ki hatásukat, ezért piacon való megjelenésük eleve fokozottabb hatósági ellenőrzés alá esik. Az ilyen termékekkel kapcsolatos piaci tájékoztatásoktól elvárható, hogy a megtévesztésre való alkalmasság kiküszöbölése érdekében az áru jellegéhez igazodóan kellően dokumentált, igazolt, adott esetben klinikailag alátámasztott állításokat tartalmazzanak, illetve ne közöljenek olyan tényeket, körülményeket, melyek - akár a szövegkörnyezetből adódóan - alkalmasak lehetnek a megtévesztésre.

A Versenytanácsnak meg kellett ítélnie az OÉTI engedélyben foglaltakon túlmutató hirdetési állítások fogyasztó megtévesztésre alkalmas voltát, illetve állást kellett foglalnia értelemszerűen az eljárásindításon némileg túlterjeszkedve, de az eljárás alá vontak védekezési jogát nem sértve, a párosuló felsőfokú jelzős szerkezetek használatának versenyjogi minősítésében.
Gyógyszer minden olyan anyag vagy azok keveréke, illetve olyan készítmény, amelyet betegség megelőzése, felismerése, kezelése vagy élettani funkciók fenntartása, helyreállítása, javítása vagy módosítása céljából emberi szervezetben vagy emberi szervezeten alkalmaznak (1998. évi XXV. törvény).
Gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmény minden olyan anyag vagy anyagkeverék, amely nem gyógyszer, de külön jogszabály alapján nyilvántartásba vették és gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyagként forgalombahozatalát engedélyezték (10/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet).
Az étrend-kiegészítő készítmények vitaminokat, ásványi anyagokat, vagy természetes antioxidiánsokat tartalmaznak külön-külön vagy kombináltan és megjelenésük eltér a hagyományos élelmiszerekétől, mert például kapszulába zárt, vagy tablettázott vitamin, ásványi anyag, stb. E készítmények lehetőséget adnak az étrendből hiányzó nutritív anyagok pótlására (az 1995. évi XC. törvény, Ét.) és a végrehajtásáról szóló 1/1996. (I. 9.) FM-NM-IKM együttes rendelet (Vhr.) (2)). Az Ét. elhatárolja az étrend-kiegészítőket és a funkcionális készítményeket a gyógyszerektől, illetve a gyógyhatású készítménynek minősülő termékektől. Megfogalmazása szerint, élelmiszer minden olyan növényi, állati vagy ásványi eredetű anyag, amely változatlan, előkészített vagy feldolgozott állapotban emberi fogyasztásra alkalmas. Nem élelmiszer a gyógyszer, a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású anyag és készítmény, a gyógyvíz, továbbá a nem csomagolt ívóvíz és ásványvíz.
A fentebbi csoportokba tartozó termékek gyártása, forgalmazása és reklámozása az egymás mellett létező szigorú szabályrendszerek szerint végezhető. Ennek indokoltsága azon alapul, hogy a megfelelő hatósági engedélyek birtokában ellenőrizhető legyen az igazolt tulajdonságokkal rendelkező előállítás, értékesítés és népszerűsítés.
Az élelmiszerek termékcsoportjába tartozó étrend-kiegészítőkre, mint amilyen a Phygreen is, természetszerűleg nem alkalmazható a gyógyszerekre vonatkozó szabályrendszer, hiszen a termék sikeresen nem esett át a gyógyszerekre vonatkozó szigorú engedélyezési eljáráson, hanem az Ét. hatálya alá tartozóan különleges táplálkozási igényt kielégítő termék.
Ebből következően az étrend-kiegészítőkre is vonatkozó hatályos előírásokat a gyártásra, a forgalmazásra és a reklámozásra elsődlegesen az Ét. és a Vhr. rögzíti.

Az Ét. 6. § (1) bekezdése - és ezzel összhangban a Vhr. 13. § (1) bekezdése - értelmében különleges táplálkozási igényeket kielégítő élelmiszer csak OÉTI engedéllyel állítható elő és hozható forgalomba.
A fogyasztók megfelelő tájékoztatása céljából a törvény 19. §-a kötelezően előírja, hogy a termék csomagolásán milyen jelöléseket kell közzétenni. Az Ét. 19.§ (3) bekezdése szerint a jelölésnek olyannak kell lennie, amely nem vezeti félre a fogyasztót. A b) pontnak megfelelően a jelölés nem állíthatja vagy sugallhatja, hogy az élelmiszer megelőz, kezel, gyógyít valamilyen betegséget, ha a tudományos ismeretek szerint ilyen tulajdonságokkal nem rendelkezik. Az Ét. 20. § szerint az élelmiszerek reklámozása során szolgáltatott vagy sugallt információknak összhangban kell lenniük a 19. §-ban foglaltakkal. A Vhr. 33. § (5) bekezdése szerint az adott élelmiszerre vonatkozó "táplálkozási javaslatnak minősül minden olyan felirat, hirdetés, megjegyzés, amely azt állítja vagy sugallja, hogy az adott élelmiszer az átlagostól eltérő, előnyös táplálkozási sajátosságokkal rendelkezik annak következtében, hogy energiát biztosít vagy nem biztosít, illetve csökkent vagy megemelt mértékben biztosít és/vagy bizonyos anyagokat tartalmaz vagy nem tartalmaz, illetve csökkentett vagy megnövelt mennyiségben tartalmaz".
Az ismertetett jogszabályok (Ét-Vhr.) megadják az étrend-kiegészítőnek minősülő élelmiszerek reklámozási korlátait, s megszegésük egyrészt önmagában az Ét. megsértése, de amennyiben a reklámozási korlátok átlépése megtévesztésre is alkalmas, érvényesül a módosított 1997. évi LVIII. törvény (Grtv.) és vele együtt hatályosulóan (Grtv. 15. §) a Tpvt. tilalmi szabályozása is, amennyiben a kifogásolt magatartás piaci léptékben alkalmas a fogyasztók megtévesztésére.
A Grtv. 7. §-a és a Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontja tartalmilag azonosan tiltja az áru lényeges tulajdonságairól - közöttük az egészségre gyakorolt hatásról - egyebek mellett - valótlan tény állítását.

A Phygreen kapszula jogszerű reklámozhatóságát így az OÉTI engedélyezett címkefelirata szabta meg, miszerint "szőlőmag kivonatot tartalmazó természetes alapanyagú étrendkiegészítő. A szőlőmag kivonat antioxidiáns hatású anyagai (polifenolok) hozzájárulnak a szervezetben végbemenő káros oxidatív folyamatok gátlásához". Ehhez képest az ismertetett piaci közlések az OÉTI engedélyt nagymértékben meghaladóak, a várható eredményre nézve hamisak és túlzóak. A különféle betegségek megelőzésére, gyógyítására, a hosszú élettartam elérésére történő utalások még gyógyszerkészítmények népszerűsítése esetén is korlátozottak. Gyógyszerkénti minőségbesorolással viszont a Phygreen nem is rendelkezik. Ehhez képest súlytalan a Qi Lin hivatkozása szakirodalmi ismeretekre, ellenőrizhetetlen tudományos eredményekre, amelyekkel a Qi Lin terhére esően állításai (Grtv. 17. §) megalapozottságát kívánta igazolni.

Az eljárás során felmerült, hogy a versenyjogi felelősségben a Qi Lin-nel osztozik-e a reklám elkészítésében nem részes másik két eljárás alá vont vállalkozás, amelyek szakmai fogyasztókhoz címezték és juttatták el egy-egy alkalommal a kifogásolt reklámokat, szemben a Qi Lin-nel, amely számukra ezeket a reklámokat meghatározta, illetve reklámjait némelykor újságbeli fizetett közleménnyel megerősítve, közvetlenül a végső fogyasztókhoz juttatta el.
A nagykereskedők a saját lapjaikban elhelyezett hirdetésekkel nyilvánvalóan azt a gazdaságilag indokolható célt kívánták elérni, hogy a gyógyszertárak (gyógyszerészek) az adott terméket megismerjék, a fogyasztóknak ajánlják, így a termékből minél többet rendeljenek és forgalmazzanak, a termék forgalmát közvetetten fokozzák. Mivel hirdetési tevékenységüknek közvetlen profitszerző célja volt - még akkor is, ha ez a Humantrade esetében később nem valósult meg, mert a terméket nem vette fel a törzsállományba, - az eljárás megszüntetésére vezető eredménnyel nem fogadható el azon érvelésük, hogy a hirdetés a Hírmondóban gazdasági érdeket nélkülözve jelent meg, avagy a Vitál Hírekben megjelent hirdetés költségeit a Qi Lin viselte.
A Tpvt. 9. §-ában foglalt értelmezési szabály, miszerint a használt kifejezéseknek a mindennapi életben, illetőleg a szakmában elfogadott általános jelentése az irányadó annak megállapításánál, hogy a tájékoztatás a fogyasztók megtévesztésére alkalmas-e, szem előtt tartásával, a Versenytanács valamely szakmai fogyasztói kör megtéveszthetőségi mércéjét a hozzá nem értő fogyasztókéhoz képest szokásosan magasabbra helyezi. Ez azonban nem menti azt az egyébként az előírásokhoz szakmailag hozzáértő vállalkozói magatartást, amely felróhatóan vagy felróhatóság hiányában is, reklámozói közösséget vállal valamely versenyjogsértő reklámozással, esetleg abban bízva, hogy az ugyancsak szakértelemmel rendelkező fogyasztói kör a kapott információkat változatlanul úgy sem továbbítja a végső fogyasztókhoz. Ahogy maguk a nagykereskedők ellenvetés nélkül hagyatkoztak a Qi Lin-féle közlésekre és nevük reklámbeli feltüntetésével azonosultak azok tartalmával, azaz nem csupán a szaklapokban hirdetési felületet biztosítottak számára, úgy nem lehetett számítani a gyógyszerészek által végzett jogszerű információs tevékenységre sem, annális inkább, mert a gyógyszerészek továbbtájékoztató magatartása szükségképpen nélkülözte már a piaci jelleget.

Ezért a Versenytanács mindhárom eljárás alá vont vállalkozás versenyjogi felelősségét megállapította a Tpvt. 8. § (2) bekezdés a) pontjába ütköző versenyjogsértés elkövetésében. Ennek megállapításán és a magatartás folytatásának megtiltásán túl (Tpvt. 77. § (1) bekezdés d) és f) pont) azonban úgy mérlegelt, hogy bírság kiszabására a jelen esetben kivételesen nincs szükség, mert önmagában a jogsértés megállapítása és a kifogásolt magatartás folytatásának megtiltása a versenyjogi célok eléréséhez elegendőek. A mérlegelésnél egyrészt figyelembevette, hogy az élelmiszer bizalmi cikk, a fogyasztóknak alapvető érdekük, hogy az efféle a termékről igazolható tájékoztatást kapjanak. A kifogásolt tájékoztatások azonban arra alkalmasak, hogy a célzott fogyasztói körben túlzott és hiábavaló várakozást, reményt keltsenek és ezáltal fokozzák a vásárlói kedvet. Másrészről figyelembe kellett venni a forgalom csekély voltát, a reklámozás abbahagyását, a mintegy 1500 szórólap begyűjtését, a minőségében kétségbe nem vont készítmény ártalmatlanságát.
Az eljárás során a vizsgáló és a Versenytanács a Tpvt. 44. §-án keresztül hatályosuló 1957. évi IV. törvény 34. § (1) bekezdése alapján, figyelemmel a 2. § (5) bekezdésére, kínai nyelvet beszélő tolmácsot rendelt ki.
Az ezáltal keletkezett 43.000.- Ft díjat a Tpvt. 62. § (6) bekezdése alapján, a jogsértés megállapításától függetlenül, az állam viseli.

A határozat elleni Tpvt. szerinti jogorvoslati jogot a 83. § biztosítja az eljárás alá vont vállalkozások számára.

Budapest, 2003. július 8.